裁判字號：臺灣高雄地方法院110年訴字第132號刑事判決
裁判日期：民國110年11月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決110年度訴字第132號
110年度易字第105號110年度訴字第521號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告別建霖選任辯護人張清凱律師（財團法人法律扶助基金會，僅本院11
0年度訴字第132號毒品危害防制條例案件部分）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第1145號、110年度偵字第3349號）及追加起訴（110年度毒偵字第174號、110年度毒偵字第2167號），本院判決如下：
主文別建霖犯如附表四編號1至4所示之罪，各處如附表四編號1至4「
主文」欄所示之刑及沒收。上揭不得易科罰金之罪之有期徒刑部分（附表四編號1、2、4），應執行有期徒刑陸年。
事實
一、別建霖明知海洛因、甲基安非他命各係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品，不得持有、施用、販賣，仍各為下列犯行：
(一)其意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，均以附表二編號1所示之0000000000號行動電話（含SIM卡）作為聯繫工具，而於附表一編號1、2所示之時、地，各販賣甲基安非他命與購毒者（販賣之時間、地點、購毒者及行為方式，均詳見附表一編號1、2所示）。
(二)另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於109年12月28日18時許，在其位於高雄市○○區○○路○○巷○弄○號3樓之1住處，以吸食器燒烤方式施用第二級毒品甲基安非他命一次。嗣經警實施通訊監察，又於同年月29日持本院核發之搜索票至其上揭高雄市○○區○○路住處實施搜索，扣得如附表二編號1所示之0000000000號行動電話（含SIM卡）、如附表二編號2至5所示施用毒品所用之物、如附表三所示施用剩餘之甲基安非他命，並採尿送驗，呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
(三)又基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於110年3月29日8、9時許，在其上揭高雄市○○區○○路住處，以玻璃球燒烤方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一次。嗣於同年月31日9時55分許，經警持台灣高雄地方檢察署檢察官開立之鑑定許可書通知其到場採集尿液送驗後，呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局湖內分局、鼓山分局報告台灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
一、證據能力：
(一)被告持用之0000000000號行動電話（含SIM卡），業經台灣橋頭地方法院核發通訊監察書實施通訊監察，有如附表一編號1、2「證據清單」欄所示之通訊監察書在卷可查；又依監聽錄音所製作之通訊監察譯文，業經檢察官、被告及辯護人均同意有證據能力（本院訴卷第53、55、175頁），經本院提示予檢察官、被告及辯護人後，迄至言詞辯論終結前均無異議，對譯文內容真實性亦無爭執，是卷附通訊監察譯文均具證據能力。
(二)又按刑事訴訟法第159條之5規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。準此，本判決所引用各項被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，性質上雖屬傳聞證據，然審酌此等陳述作成時之外部情況俱無不當，復經檢察官、被告、辯護人均表示同意具有證據能力（本案訴卷第224至225、284至285頁），直至言詞辯論終結前亦未聲明異議，嗣於審判程序業經依法調查，乃認作為證據應屬適當，自得採為認定事實之依據。
二、實體部分：
(一)上開事實業經被告各於偵訊及本院審理中均坦承不諱（本案之偵一卷第84、203至204頁，訴卷第284頁；110年度訴字第521號案件之追加毒偵一卷第52頁），並有如附表一編號1至2「證據清單」欄所示之證據、本院109年聲搜字第1552號搜索票、高雄市政府警察局湖內分局109年12月29日搜索、扣押筆錄、扣押目錄表、扣押物收據、扣押物照片、查獲涉嫌毒品危害防制條例案毒品初步鑑驗報告單及照片、高雄市政府警察局湖內分局110年1月18日高市警湖分偵字第11070085700號函及函附之高雄市政府警察局湖內分局扣押物品清單（110年度檢管字第94號）、扣押物品清單、扣押物照片（110年度安保字第33號）、高雄市立凱旋醫院110年2月4日高市凱醫驗字第67195號濫用藥物成品檢驗鑑定書、臺灣高雄地方檢察署扣押物品清單（110年度院總管字第368號）、高雄市政府警察局湖內分局偵查隊109年12月29日毒品案件嫌犯尿液對照表（別建霖，代號：湖109421）、高雄市政府警察局湖內分局109年12月29日查獲施用、持有毒品案件經過情形紀錄表、高雄市政府警察局湖內分局110年2月22日高市警湖分偵字第11070305500號函及函附之正修科技大學超微量研究科技中心110年2月4日尿液檢驗報告（代號：湖109421）、正修科技大學超微量研究科技中心110年4月28日尿液檢驗報告（編號：E110050）、高雄市政府警察局鼓山分局110年3月31日毒品危害防制條例嫌疑人尿液採驗代碼表（別建霖，編號：E110050）、110年3月31日濫用藥物尿液檢驗體監管紀錄表、臺灣高雄地方檢察署110年3月29日鑑定許可書等在卷可查（本案之警一卷第27至41、73頁，偵一卷第113至119、153至169、213頁，訴卷第71至75頁；110年度易字第105號案件之追加警卷第11、29頁，追加毒偵卷第65至67頁；110年度訴字第521號案件之追加警一卷第10至13頁），堪認被告自白為真實。
(二)再按毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，被告絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而販賣毒品之理，是其販入之價格當較其出售之價格為低，或販入毒品之價格較換取其他財物之價格為低，而有從中賺取價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概論之，是販賣毒品之利得除價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難因無法查悉其販入價格，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本件倘被告未因販賣上開毒品而從中牟利，當無冒險購買昂貴毒品及耗時費力聯繫之理，是堪認被告上揭販毒犯行所為，必有從中賺取買賣價差牟利之事實，足徵被告主觀上確有賺取價差以為營利之不法意圖。
(三)綜上，本件事證明確，被告上開犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)被告前於107年間因施用毒品案件，經本院以107年度毒聲字第383號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以108年度毒聲字第146號裁定送強制戒治，於109年2月11日認無繼續強制戒治之必要而停止戒治釋放出所，並經台灣高雄地方檢察署檢察官以109年度戒毒偵字第7號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、上揭不起訴處分書在卷可參（110年度訴字第521號案件之追加毒偵一卷第55至56頁），被告於強制戒治執行完畢後「3年內再犯」本件如事實一（二）、（三）所示之施用毒品犯行，檢察官逕行起訴，即無不合，先予指明。
(二)核被告所為：
1.就事實一（一）（即附表一編號1、2）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
2.就事實一（二）所為，則係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
3.就事實一（三）所為，則係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、第2項之施用第二級毒品罪；被告以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以施用第一級毒品罪。
4.被告施用、販賣毒品前持有毒品之低度行為，各為其施用、販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
5.被告上揭所犯（共4罪），犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(三)刑之加重事由：被告前因製造毒品案件，經本院以93年度重訴字第127號判處有期徒刑7年10月確定（第一案）；又因持有毒品案件，經本院以96年度易更一字第2號判處有期徒刑3月（第二案），嗣經本院以97年度聲減字第1474號裁定減為有期徒刑1月15日，又與第一案合併定應執行有期徒刑7年11月確定，於105年7月21日假釋出監並付保護管束，於107年6月19日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，被告於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之4罪，均為累犯；本院審酌被告先前所犯已屬毒品危害防制條例之罪，本次又係毒品危害防制條例之罪，可見被告於前案執行後，仍未能確實理解自身行為之不當，經考量被告所應負擔罪責之情形、惡性及對於刑罰適應力，認其法定本刑有予以加重之必要，爰均依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
(四)刑之減輕事由：
1.被告就前揭如事實一（一）所示之販賣毒品犯行，業於偵訊及本院審理中均自白明確，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。被告有前揭刑之加重減輕事由，爰依刑法第71條第1項規定先加後減之。
2.又被告雖於偵訊中供稱其所販賣毒品之來源為「 鍾鶴鳴 （即二民）」、「黑龜」等人（偵一卷第113至119頁），但並未因此查獲正犯或共犯，有高雄市政府警察局湖內分局110年5月18日高市警湖分偵字第11071129700號函、臺灣高雄地方檢察署110年5月21日雄檢 榮宇 110偵3349字第1100034454號函附卷可佐（本案之訴卷第165、167頁）。被告另於109年12月30日、110年7月26日偵訊中供稱其施用毒品之來源各為「小五」、「 小四 」（本案之偵一卷第84頁，110年度訴字第521號案件之追加毒偵一卷第52頁），但均未提供上開不詳人士之確切年籍或其他可供追查之資料；嗣被告雖於本院審理中稱：本件施用毒品之來源均為「五哥」即 周治孝 等語（本案之訴卷第284頁），惟檢警早已於109年12月25日前即已對周治孝進行通訊監察，有被告110年3月31日警詢筆錄內所附通訊監察譯文附卷可查（110年度訴字第521號案件之追加警一卷第1至9頁），可見偵查機關早在被告供述前，已有確切證據懷疑「五哥」即周治孝涉有販賣毒品之犯行，是無論後續偵查機關有無破獲周治孝販賣毒品犯行，此與被告之供述間均欠缺因果關係。至被告雖另向高雄市政府警察局湖內分局檢舉「 楊怡欣 」亦有販毒犯行，但員警僅因此查獲「楊怡欣」施用及持有毒品犯行，有高雄市政府警察局湖內分局110年9月16日高市警湖分偵字第11072043200號函、刑事案件報告書、被告於110年4月1日、110年7月30日之警詢筆錄存卷可參（本案之訴卷第253至274頁），且「楊怡欣」既非被告之毒品來源，縱然偵查機關後續查獲「楊怡欣」之販毒犯行，亦不能認為被告符合毒品危害防制條例第17條第1項之要件。綜上，本件不能認被告有毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源而查獲之減刑規定之適用。
3.至辯護意旨雖為被告辯稱：被告販毒犯行實屬情輕法重，請再依刑法第59條減輕其刑云云，惟按被告上開所犯販賣第二級毒品犯行部分，法定刑原為無期徒刑或10年以上有期徒刑，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，法定刑已減為5年以上有期徒刑，參以被告所為不僅殘害國民身體健康，且促成毒品氾濫，依其犯行應受非難程度與最低法定刑二者加以權衡，尚難認有何使一般人認失之過苛，有情輕法重或情堪憫恕之情，當無適用刑法第59條減輕其刑規定之餘地。
(四)爰審酌被告明知毒品對於身體健康之戕害，仍為貪圖不法利益，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，而為本案販賣、施用毒品犯行，其所為危害社會治安及國民健康，助長毒品氾濫，自不可取，惟念被告於偵、審中已坦承犯行，並有積極檢舉其他販毒者之舉措（如前所述），犯後態度尚佳，並斟酌被告販賣毒品犯行部分之數量、販毒所得、施用毒品乃自殘行為等犯罪情節，暨其於本院審理時陳述之智識程度及家庭經濟生活狀況（本案之訴卷第305頁）、歷次答辯狀所提出之被告身體與經濟狀況之資料（本案之偵一卷第209頁、訴卷第111至129頁）、前科素行等一切情狀，分別量處如附表四編號1至4「主文」欄所示之刑，並就附表四編號3所示之罪部分，諭知如易科罰金之折算標準；再就上揭不得易科罰金之罪之有期徒刑部分（附表四編號1、2、4），考量其所犯之犯罪類型均為毒品危害防制條例案件，行為態樣各為販賣第二級毒品、施用第一、二級毒品，犯罪時間間隔數月、暨所犯罪數之整體非難評價等總體情狀，定其應執行之刑，以示懲儆。
(五)沒收：
1.扣案如附表二編號1至5所示之物，各係被告所有，各為供被告如事實一（一）所示販賣毒品、如事實一（二）所示施用毒品犯行所用之物，俱經被告供述在卷，均應各於其所犯罪刑項下宣告沒收（沒收依據詳見各該物品之「備註」欄）。
2.如附表一編號1、2所示之販毒所得，均未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，各於其所犯罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
3.扣案如附表三所示之甲基安非他命，係被告如事實一（二）所示施用毒品犯行後剩餘，應於其如事實一（二）所示施用毒品犯行之科刑項下，依毒品危害防制條例第18條第1項（此部分規定於109年1月15日修正公布，於110年5月1日施行，為新法且為特別法，依刑法第2條第2項規定，逕予適用裁判時法），宣告沒收銷燬；上開毒品包裝袋因殘留微量毒品而無析離實益，爰與毒品整體同視，一併沒收銷燬；鑑驗耗損之微量毒品既已滅失，不另宣告沒收銷燬。
4.其餘扣案如附表二編號6至8所示之物，即與本件並無關連，爰不諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官游淑玟、吳協展提起公訴及追加起訴，檢察官王勢豪到庭執行職務。
中華民國110年11月9日
刑事第三庭審判長法官林青怡
法官王聖源法官洪韻婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
如因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
中華民國110年11月9日
書記官沈彤檍附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
附表一（販毒部分之犯罪事實）：
┌──┬───┬────┬────────┬───────────┐│編號│行為人│販賣時間│購毒者及行為方式│證據清單││││、地點│││├──┼───┼────┼────────┼───────────┤│1│別建霖│於109年1│於109年10月9日20│1.證人 杜政衛 於警詢及偵││││0月10日1│時34分許，由杜政│訊中之證述（警卷第29││││時34分許│衛先撥打別建霖持│至33頁，偵一卷第175││││，在高雄│用之0000000000號│至179頁）││││市鼓山區│行動電話（含SIM│2.被告所持用0000000000││││華泰路之│卡），聯繫毒品交│號行動電話與杜政衛持││││全家便利│易事宜，嗣於左列│用0000000000號行動電││││超商│時、地，別建霖即│話之通訊監察譯文、臺│││││將甲基安非他命1│灣橋頭地方法院109年│││││包販賣予杜政衛，│聲監字第442號通訊監│││││並收取新臺幣（下│察書（警二卷第55至57│││││同）500元之價金│、79至85頁）│││││。│3.被告於高雄市鼓山區華││││││泰路全家便利商店與杜││││││政衛交易毒品之監視器││││││畫面截圖（警一卷第83││││││頁）│├──┼───┼────┼────────┼───────────┤│2│別建霖│於109年1│於109年10月31日1│1.證人 禹文勝 於警詢及偵││││0月31日1│1時0分許，由禹文│訊中之證述（警卷第19││││7時至18│勝先撥打別建霖持│至22頁，偵一卷第89至││││時許，在│用之0000000000號│91頁）││││高雄市鼓│行動電話（含SIM│2.被告所持有0000000000││││山區裕興│卡），聯繫毒品交│號行動電話與禹文勝使││││路37巷7│易事宜，嗣於左列│用00-0000000號公用電││││弄2號3樓│時、地，別建霖即│話之通訊監察譯文、臺││││之1│將甲基安非他命1│灣橋頭地方法院109年│││││包販賣予禹文勝，│聲監續字第707號通訊│││││並收取500元之價│監察書（警一卷第47至│││││金。│49、65頁)││││││3.禹文勝騎乘996-ESW號││││││普重機車於109年10月││││││31日至高雄市鼓山區華││││││泰路全家便利商店外撥││││││打公用電話與被告聯繫││││││購買毒品事宜與騎車離││││││開之監視器畫面截圖（││││││警一卷第75至77頁）│││││││└──┴───┴────┴────────┴───────────┘附表二（扣案物）：
┌──┬─────────────────┬─────────────┐│編號│物品名稱及數量│備註│├──┼─────────────────┼─────────────┤│1│0000000000號行動電話1支（iphone牌│被告所有，供事實一（一）販│││，含上揭門號SIM卡）│毒犯行所用之物（本案之訴卷││││第147頁）│├──┼─────────────────┼─────────────┤│2│安非他命吸食器2組│被告所有，供事實一（二）施│├──┼─────────────────┤用毒品犯行所用之物（本案之││3│自製鏟管1支│訴卷第147頁）│├──┼─────────────────┤││4│玻璃球1個││├──┼─────────────────┤││5│毒品殘渣袋4個││├──┼─────────────────┼─────────────┤│6│手機SIM卡5張│無證據可證與本件有關│├──┼─────────────────┤││7│三星牌行動電話1支（IMEI：00000000││││00000000/4，無SIM卡││├──┼─────────────────┤││8│iphone牌行動電話1支（含不詳中華電││││信門號SIM卡）││└──┴─────────────────┴─────────────┘附表三（扣案毒品，含包裝袋）：
┌──┬────┬─────┬────────┬────────────────┐│編號│毒品名稱│檢驗前毛重│檢驗結果（含檢驗│備註│││││前、後淨重）││├──┼────┼─────┼────────┼────────────────┤│1│甲基安非│0.25公克│含第二級毒品甲基│1.被告於事實一（二）所示施用毒品│││他命││安非他命成分，驗│犯行施用剩餘（本案之訴卷第147│││││前淨重0.045公克│頁）。│││││，驗後淨重0.034│2.高雄市立凱旋醫院110年2月4日濫│││││公克│用藥物成品檢驗鑑定書（檢驗字號││││││：高市凱醫驗字第67195號，偵一││││││卷第213頁）│└──┴────┴─────┴────────┴────────────────┘附表四（主文）：
┌───┬───────────┬───────────────────────┐│編號│犯罪事實│主文│││││├───┼───────────┼───────────────────────┤│1│如事實一（一）之附表一│別建霖犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年│││編號1所示│肆月；扣案如附表二編號1所示之物沒收；未扣案之││││犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收││││或不宜執行沒收時，追徵其價額。│├───┼───────────┼───────────────────────┤│2│如事實一（一）之附表一│別建霖犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年│││編號2所示│肆月；扣案如附表二編號1所示之物沒收；未扣案之││││犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收││││或不宜執行沒收時，追徵其價額。│├───┼───────────┼───────────────────────┤│3│如事實一（二）所示│別建霖犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑肆月││││，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附││││表二編號2至5所示之物均沒收，扣案如附表三所示之││││毒品沒收銷燬。│├───┼───────────┼───────────────────────┤│4│如事實一（三）所示│別建霖犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾月││││。│└───┴───────────┴───────────────────────┘