裁判字號：臺北高等行政法院90年訴字第6854號判決
裁判日期：民國92年01月22日
裁判案由：建築法
臺北高等行政法院判決九十年度訴字第六八五四號
原告甲○○被告臺北市政府工務局代表人 陳威仁 （局長）訴訟代理人乙○○
丙○○右當事人間因建築法事件，原告不服臺北市政府中華民國九十年十月十七日府訴字第九０一六八六四四００號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：緣原告於台北市○○路○○○號一樓開設政煌資訊館，其建築物使用執照為被告所核發之（６２）使字第０四四五號使用執照，使用分區為住宅區，建築物核准用途為「集合住宅」，並領有北市建商（九０）字第二三八八七八號營利事業登記證，嗣於九十年五月三日零時十分許遭台北市政府警察局少年警察隊臨檢查獲有以電腦及其週邊設備提供軟體供不特定人消費玩樂之情事，台北市政府警察局少年警察隊於九十年五月十七日以北市警少行字第九０六０六八一九００號函請被告及台北市政府建設局等機關依權責查處。案經台北市政府建設局於九十年六月七日下午一時十五分許派員至現場稽查，認原告有未經核准擅自經營資訊休閒服務業之情形，違反商業登記法第八條第三項規定，乃依同法第三十三條第一項規定，由台北市政府以九十年六月十五日府建商字第九００五二三八八００號函處原告新臺幣（下同）二萬元罰鍰，及命令應即停止經營登記範圍外之業務，並副知被告及相關機關。嗣被告處理結果，認系爭建築物之使用人即原告係未經許可擅自跨類跨組使用，經營Ｂ類第一組之資訊休閒服務業，違反建築法第七十三條後段規定，乃依同法第九十條第一項規定，於九十年六月二十二日以北市工建字第九０四三四五一七００號函處原告六萬元罰鍰，並勒令停止違規使用。原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定、原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造爭點：本件原告使用系爭建物從事營業項目究為「電子資訊供應服務業」抑
「資訊休閒服務業」，是否有變更原核准「集合住宅」用途，而違反建築法第七十三條後段之規定？㈠原告主張之理由：
按「建築物非經領得使用執照，不准接水、接電、或申請營業登記及使用；非經領得變更使用執照，不得變更其使用。」、「違反第七十三條後段規定擅自變更使用者，處建築物所有權人或使用人新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令停止使用。得以補辦手續者，令其限期補辦手續，不停止使用或逾期不補辦者得連續處罰。．．．」，分別為建築法第七十三條及第九十條所明定。原告領有營利事業登記證，其營業項目包含電子資訊供應服務業，故原告並非無照經營，僅係擴大營業之項目，亦未變更其使用，故被告所為處分，實有未當。另被告未依建築法第九十條之規定先令原告補辦手續，其認事用法，自有所誤。
㈡被告答辯之理由：
⒈按建築法第七十三條規定「建築物非經領得使用執照，不准接水、接電、或申
請營業登記及使用；非經領得變更使用執照，不得變更其使用。」，同法第九十條規定「違反第七十三條後段規定擅自變更使用者，處建築物所有權人或使用人新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令停止使用。得以補辦手續者，令其限期補辦手續，不停止使用或逾期不補辦者得連續處罰。．．．」。次按經濟部八十七年十二月十五日經商字第八七二三０一八九號函釋：「主旨：
檢送本部『研商電子遊戲機之主機板與框體查驗貼證實施要點及電視遊樂器或電腦附設投幣裝置營業如何登記管理』會議紀錄乙份，請查照。（附件）六、會議決議．．．㈡討論提案－有關業者利用電視遊樂器或電腦（磁碟、硬碟、光碟或網際網路）附設投幣裝置，從事營業行為，應歸屬於何種行業？如何管理案：一、上列營業型態，均非屬電子遊藝場業。二、以電腦使用網際網路之相關軟體及資料提供消費者，以電腦裝置磁碟片、硬碟、光碟片內儲存軟體資料供人遊戲．．．等方式或類似方式，收取費用之營業行為，應輔導業者，依公司行號營業項目代碼表登記為Ｊ0000000其他娛樂業．．．」，又按經濟部商業司八十九年四月二十七日經商七字第八九二０七四八一號函釋：「主旨：關於所詢電子遊戲機疑義，復如說明，請查照。說明．．．二、有關業者利用下列設備裝置從事行為，應登記公司行號營業項目代碼Ｊ0000000其他娛樂業．．．㈠利用電視遊樂器裝置，提供卡匣供人操作娛樂。㈡利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂。㈢利用電腦網際網路擷取遊戲供人遊戲。．．．」。
⒉查公司行號以電腦裝置磁片硬碟、光碟片儲存軟體資料供人遊戲等方式或類似
方式之業務，其營業項目應列為「其他娛樂業」，已如前述。被告審認原告申設之營業項目，符合土地、建築物之使用限制，獲准營業項目有：⒈電子資訊供應服務業（不含擷取網遊戲軟體供人遊戲）。⒉資料處理服務業。⒊資訊軟體服務業。⒋食品、飲料零售業。⒌菸酒零售業。⒍資訊軟體零售業。⒎電腦設備安裝業（限赴客戶現場作業）。（現場限作辦公室使用，不得專為貯藏、展示或作為製造、加工、批發、零售場所使用，且現場不得貯存機具。）。查原告實際所營及經目的事業主管機關即臺北市商業管理處認定為資訊休閒服務業，核與使用執照所載建築物用途為「集合住宅」，分屬不同類組。次按「建築法第七十三條執行要點」規定，原告實際從事之資訊休閒服務業屬商業類第一組（Ｂ－１），為「供娛樂消費，處封閉或半封閉之場所」，而集合住宅屬住宅類第二組（Ｈ－２），為「供特定人長期住宿之場所」，故本案跨類組使用俱為事實。另據內政部八十八年七月六日臺八八內營字第八八七三八六九０號函說明（一）決議：「⒈按建築法第七十三條執行要點係將建築物用途依使用強度及危險指標分為九類二十四組，是建築物用途如有擅自跨類組變更，始違反建築法第七十三條後段規定，而依同法第九十條第一項規定處罰．．．」在案。揆諸首揭規定，被告依建築法第九十條第一項規定，於九十年六月二十二日以北市工建字第九０四三四五一七００號函處原告罰鍰並勒令停止違規使用，並無違誤。
⒊又原告主張與核准營業項目無衝突及擴大使用部分，經查原告所為業務行為，
其營業類別性質屬資訊休閒服務業，已經目的事業主管機關臺北市商業管理處認定並處罰在案。至原告主張其所營業類別為「電子資訊供應服務業」，按經濟部九十年三月二十日經（九０）商字第０九００二０五二一一號公告，係將現行「其他娛樂業」整併為「資訊休閒服務業」，其行業別仍屬娛樂業項目下之範疇，而本件係資訊休閒服務業，與系爭建物原核准用途「集合住宅」屬不同組別，是姑不論原告之使用型態為何，本無礙本件違章事實之成立，況原告之營利事業登記證核准營業項目內容「電子資訊供應服務業」（不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲），誠為一般事務所即供辦公室使用為限，非為提供他人上網遊戲之用，原告既為政煌資訊館之負責人，自應負其法律上之責任，不得據以主張不受裁罰，且被告本於職權認定事實亦未違反法律保留原則。
⒋另查行政機關對人民不履行行政法上義務時，迫其履行義務或督促使其與履行
義務同一狀態，所採取之方式與程度，均應符合比例原則，於能實現義務之方法中選擇對義務人侵害最小之方法實施之，不得逾必要之程度，此為行政程序法第七條所明定，故於適用建築法第九十條規定予以處分時，自宜參酌。經查原告使用系爭建築物有違反建築法第七十三條後段規定情事，自適用建築法第九十條規定予以處分，且為阻遏系爭建築物繼續供違規使用，及貫徹前揭法律規定並保護公益暨考量該建築物之違法使用狀態與嚴重程度，被告遂依建築法第九十條第一項規定科處罰鍰，按其所營事業獲利程度及影響層面，核與比例原則相符，且為最低限額，併予敘明。
理由
一、按「建築物非經領得使用執照，不准接水、接電或申請營業登記及使用；非經領得變更使用執照，不得變更其使用。」，又「違反第七十三條後段規定擅自變更使用者，處建築物所有權人或使用人新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令停止使用。‧‧‧不停止使用或逾期不補辦者得連續處罰。」，分別為建築法第七十三條及第九十條第一項所明文規定。
二、本件原告於九十年五月三日零時十分許，為警臨檢查獲其在台北市○○區○○路○○○號一樓所開設「政煌資訊館」之營業場所，以電腦設備及其週邊設備提供軟體供不特定之多數人消費玩樂，復經台北市政府建設局於九十年六月七日下午一時十五分許派員至現場稽查無訛等情，有臺北市政府警察局少年警察隊實施檢查紀錄表及偵訊（調查）筆錄、台北市政府建設局商業稽查紀錄表等影本附於原處分卷可稽，自堪認為真正。經查原告之營業項目為「⒈電子資訊供應服務業（不含擷取網遊戲軟體供人遊戲）。⒉資料處理服務業。⒊資訊軟體服務業。⒋食品、飲料零售業。⒌菸酒零售業。⒍資訊軟體零售業。⒎電腦設備安裝業（限赴客戶現場作業）。（現場限作辦公室使用，不得專為貯藏、展示或作為製造、加工、批發、零售場所使用，且現場不得貯存機具。）」，並無Ｊ0000000其他娛樂業之營業登記，此觀臺北市政府營利事業登記證影本即明。而所謂「Ｊ0000000其他娛樂業」，依經濟部商業司八十九年四月二十七日經商七字第八九二０七四八一號函釋，係為「．．．㈠利用電視遊樂器裝置，提供卡匣供人操作娛樂。㈡利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂。㈢利用電腦網際網路擷取遊戲供人遊戲。．．．」，又按經濟部九十年三月二十日經（九０）商字第０九００二０五二一一號公告，已將現行「其他娛樂業」整併為「資訊休閒服務業」，第以原告上開遭查獲之利用電腦功能以磁碟、光碟提供遊戲軟體與人玩樂之營業情形，核屬資訊休閒服務業之範圍，並不在其申准之營業登記範圍內，原告復未依規定申請變更營利事業登記項目並經核准在案，是其有經營其登記範圍以外之業務，至為顯然。則台北市政府建設局以原告未經申准營業項目變更登記，即擅自經營登記範圍以外之「資訊休閒服務業」，而予以課處罰鍰及命即停止經營登記範圍以外之業務，即非無據。第以系爭建物一樓之主要用途為住家用，其使用執照上使用分區為「住宅區」，原核准用途全部各層為「集合住宅」，有建物登記謄本一份、使用執照影本一份在卷為憑，是系爭建物自不能為「集合住宅」以外之使用，甚為灼然，遑論原告係經營登記事項外之業務，其有違章之情形，至堪認定。退步言，縱原告已取得經營資訊休閒服務業之營利事業登記證，且係經營資訊休閒服務業，因其在系爭建築物使用用途與使用執照核准使用項目不符，已如上述，故亦無解於原告違章之成立。從而被告以原告未經許可即擅自跨類跨組使用，經營Ｂ類第一組之資訊休閒服務業，變更建物之使用，而科處罰鍰，並勒令停止違規使用，揆諸首揭法條規定，洵無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告起訴意旨難認為有理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中華民國九十二年一月二十二日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法官鄭忠仁
法官楊莉莉法官林育如右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十二年一月二十二日
書記官林如冰