裁判字號：臺北高等行政法院91年訴字第12號判決
裁判日期：民國92年01月22日
裁判案由：退除給與
臺北高等行政法院判決九十一年度訴字第一二號
原告甲○○被告國防部陸軍總司令部代表人 霍守業 （總司令）訴訟代理人丁○○
丙○○乙○○右當事人間因退除給與事件，原告不服國防部中華民國九十一年一月二十一日九十一年鎔鉑字訴字第○○二號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：㈠原告於民國（下同）四十九年五月十六日以陸軍中士退伍，服役年資共計十三年
九月十五日退伍當時未領取退伍金，八十八年十月二十二日收受被告核發之退除給與補助金新台幣（下同）五萬四千零八十五元，原告認該補助金係以應領退伍金之百分之十五核發，原告乃於八十八年十一月三日向被告請求補發其餘百分之八十五之差額三十萬六千四百七十六元，遭被告所屬人事署於八十八年十一月二十六日以（八八）信服字第二七○八五號書函否准（下稱原處分），原告不服，提起訴願，經國防部八十九年一月十一日鎔鉑字第五九九號訴願決定駁回，原告不服，提起再訴願，經行政院八十九年六月二十三日台八十九訴字第一八三五八號再訴願決定程序駁回，原告遂提起行政訴訟，嗣經最高行政法院九十年八月十五日九十年度判字第一四三○號判決再訴願決定及訴願決定均撤銷。
㈡國防部訴願審議委員會受理訴願後，於九十年十二月二十四日以（九○）鎔鉑字
第○○○八四二號書函通知原告延長二個月決定（下稱延期通知），嗣於九十一年一月二十一日九十一年鎔鉑字訴字第○○二號訴願決定（下稱訴願決定）駁回，原告遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定、原處分及訴願延期通知均撤銷。
⒉被告應作成給付原告三十萬六千四百七十二元之行政處分。
⒊被告應發給原告優惠存款證明。
⒋訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：如主文所示。
三、兩造之爭點：原告是否得依已廢止之陸海空軍士官服役條例（下稱士官服役條例
）之規定，請求被告發給退伍金？㈠原告主張之理由：
⒈按訴願法第八十五條規定，訴願決定期限為三個月，而延長訴願決定期間所為
之行政處分亦必須在此三個月期限內為之。被告之延期通知已違誤長達二十一天，而其後之訴願決定更違誤一個月又二十天之久。故該延期通知及訴願決定均屬違法而自始無效。
⒉陸海空軍軍官士官服役條例（下稱軍官士官服役條例）第三十九條第六項規定
：「民國三十八年一月一日以後至民國五十九年六月三十日以前，在台灣地區退除役之軍、士官，其所支領之退除役給與偏低，行政院應為適當之處理；其辦法及對象，依預算程序於二年內辦理。」所謂「退除給與偏低」，應僅包括下列二種情形：⑴退伍當時給與基數未達法定標準，亦即尚欠若干基數未發。
⑵退伍當時並未給與任何基數，一如原告之情形。故所謂「應為適當之處理」，應包括下列二種情形：⑴欠發基數者，予以補足。⑵根本未發任何基數者，應予全部補發之。而非僅發其基數之百分之十五，即如原告已領受之五萬四千零八十五元，仍應補足其餘之百分之八十五差額，即原告所被告發給之三十萬六千四百七十二元。至於其他於退伍當時已依法領受其全部基數者，則不得將之列入給與偏低之補發對象，更不得巧立名目，額外給與所謂之補助金，否則非僅違反前揭法律，更有構成圖利他人之嫌。
⒊原告請求百分之八十五之差額，係依據四十八年八月四日總統公布之士官服役
條例第二十一條第二款「服現役逾三年以上未逾二十年者，按服現役實職年資，給與退伍金。」之規定及同條例施行細則第二十一條第一項「士官退伍除役時，應依本條例規定，按服役年資，支領退伍金或退休俸。」第四項「本細則於七十年八月二十八日修正發布前退伍士官緩發退伍金之處理，由國防部另定之。」及第二十九條「本條例第二十七條所定『退伍金、退休俸、贍養金給與規定表』，自民國五十年七月一日起實施。前項規定表之退伍金基數金額內涵規定如左：月薪額比照現役官階實支月薪額。主副食物代金依照行政院核准之年度預算價格計列。」原告於四十九年五月十五日退伍，所以沒有領到。
⒋按軍官士官服役條例第二十五條第三項之「退伍金、退休俸及贍養金給與規定
表」規定，原告之退伍金應按依服役年資以二十九個基數計算。按軍官士官服役條例第三十九條第一項規定「本條例施行前已退除者，其支領之退除給與及其他各項補助，均按原規定支給。」而本條項所稱之原規定，係指士官服役條例第二十一條、第二十七條附表所規定之中士年資十四年應給與二十九個基數。每個基數內涵金額則為該附表所列附註二規定之現役常備中士月薪全額。但國防部依據行政院八十八年六月二十九日台八十八人政給字第○一五八二九號令制定公布之「退伍除役軍官士官退除給與補助金發給辦法」（下稱）補助金發給辦法，卻以八十四年七月一日之相同官階俸級之本俸之百分之十五為基數內涵金額，，被告乃以八十四年七月一日之現役中土之月薪之百分之十五，乘以二十九個基數，實際發給原告五萬四千零八十五元。
⒌按軍官士官服役條例施行細則第三十三條規定「退除給與中，本條例施行前之
服役年資所核發之退伍金、勳獎章獎金、榮譽獎金及眷補代金，自願儲存時，得由政府金融機關受理優惠儲存」，爰並請判命被告依上開規定，發給原告優惠存款證明。
㈡被告主張之理由：
⒈國軍士官退除給與制度，係士官服役條例及其施行細則頒布後，於五十年七月
一日正式實施，在此之前（四十三年二月一日至五十年六月三十日間）士官兵之退除給與，不計年資，均依國防部四十八年五月二十四日（四八）通甲字第○一八號令頒「陸海空軍志願士官士兵退伍除役給與發放辦法」（下稱退除給與發放辦法）規定辦理，以核准離營當時階級發給一次退伍金。查原告於三十五年八月一日入伍，四十九年五月十六日病傷退伍，退伍時階級為中士，故依前開規定退伍時已核發退伍金四百七十元。
⒉原告領取被告依補助金發給辦法核發補助金，係依該辦法第三條規定，按其服
役年資計算應領一次退伍金為補助金基數，依退伍除役官階俸級，原告服役年資共計十三年九個月十五日，應核發廿九個基數，基數內涵一、八六五元（基數內涵：八十四年中士一級本俸一二、四三五乘○‧一五），計發給補助金金額：五萬四千零八十五元，並無訛誤。原告申請退伍迄今尚未支領百分之八十五差額部分，並無依據，而係原告對法律（令）主觀錯誤認知，並經訴願決定駁回在案，原處分尚無違失。
⒊依士官服役條例施行細則第二十七條規定「本條例第二十七條所定士官退伍金
、退休俸、贍養金支給規定表自民國五十年七月一日起實施」，質言之，自施行之日起始依年資計算退除給與，另依國防部四十三年一月二十二日（四三）樽桐字○六八一號令「核定資遣費及除役金給與表」及四十八年頒布退除給與發放辦法規定，係以階級不計年資，採固定給與方式發給。原告階級為中士，發給一次退伍金四百七十元。
⒋縱依實施期間為四十七年一月一日起至四十九年六月三十日之「國軍官兵薪餉
給與表」，中士一級本俸八十二元，原告服役年資共計十三年九月十五日，為二十九個基數，共計退伍金二三七八元。
⒌依國防部四十九年陸海空軍退除役士官兵名冊記載，原告奉國防部四十九年祺
祚字第八三四號令核定病傷退伍，支領一次退伍金四百七十元。原告已具支領退伍金資格，且其並不爭執。無論當時領取方式為何，於領訖時均由所屬團管部（今稱後備司令部）於退員之退伍令上蓋領訖章，退伍令由退員收執。被告查證原告支領退伍金紀錄，皆因年代久遠，依文書作業規定銷毀而無從稽考。
且原告退伍令正本遺失，向被告申請補發後，復主張未領退除給與，不無可議。另被告已盡協力查證之能事，原告為自己有利主張依法仍應負舉證之責；不能空言一切給與皆未領取，否則原告於當年退伍時未領取給與竟沉默達四十年，豈不與事理有違，就此被告為時效之抗辯。
理由
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。」行政訴訟法第一百十一條第一項定有明文。本件原告於訴狀送達後，始追加聲明被告應發給原告優惠存款之證明，被告表示不同意，惟查原告此一聲明無礙於被告之防禦及訴訟之終結，應予准許，合先敘明。
二、原告起訴主張：原告於四十九年五月十六日以陸軍中士退伍，服役年資共計十三年九月十五日，退伍當時未領取退伍金，八十八年十月二十二日被告發給原告退除給與補助金五萬四千零八十五元，惟依退伍當時之士官服役條例第二十一條第二款之規定，原告得按服現役實職年資，領取退伍金給與，故被告尚有百分之八十五之差額三十萬六千四百七十六元未給付原告云云。
三、被告則以：士官服役條例所定「士官退伍金、退休俸、贍養金支給規定表」自五十年七月一日起始實施，原告退伍時係依國防部四十三年一月二十二日（四三）樽桐字○六八一號令「核定資遣費及除役金給與表」及四十八年頒布退除給與發放辦法規定，係以階級不計年資，採固定給與方式發給，原告階級為中士，應發給一次退伍金四百七十元，原告於退伍時已領取之，況原告之上開請求權均已罹於時效。至該補助金部分，係依補助金發給辦法核發，依該辦法第三條規定，按其服役年資計算應領一次退伍金為補助金基數，依退伍除役官階俸級，原告服役年資共計十三年九個月十五日，應核發廿九個基數，基數內涵一、八六五元（基數內涵：八十四年中士一級本俸一二、四三五乘○‧一五），被告並無短發等語置辯。
四、本件兩造不爭原告於四十九年五月十六日以陸軍中士退伍，服役年資共計十三年九月十五日，退伍當時被告未依當時有效之士官服役條例規定發給退伍金，此有四十九年陸海空軍退除役土官兵名冊附卷可按，並有原告退伍令遺失證明附於訴願卷可參，堪信為真實。是本件之爭執，厥在於原告是否得依士官服役條例之規定，請求被告發給退伍金？經查：
㈠按士官服役條例係於四十八年八月四日公布，於八十八年五月五日廢止，非現行
有效法律。惟依中央法規標準法第十八條前段規定「各機關受理人民聲請許可案件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。」之意旨以觀，本件原告雖在士官服役條例廢止後之八十八年十一月三日始提出申請，然其既係請求退伍金，自應適用其退伍當時即四十九年五月十六日有效之士官服役條例及相關法規，先予敘明。
㈡按士官服役條例第二十一條第二款規定「服現役逾三年以上未逾二十年者，按服
現役實職年資，給與退伍金。」第三十三條規定「本條例自公布日施行。」是自四十八年八月六日起，退伍之士官服現役逾三年以上未逾二十年者，應即得按服現役實職年資，請求退伍金給與。次按上開條例第二十七條規定「退伍金、退休俸、贍養金給與規定，如附表。」而該附表附註第六點規定：「本表所訂給與實施日期由行政院定之。」是立法者之意思，係授權由行政院決定何時退伍之士官始得依該條例及附表所定之標準發給退伍金。因此，行政院於四十九年九月十七日發布之士官服役條例施行細則第二十九條第一項規定：「本條例第二十七條所定『退伍金、退休俸、贍養金給與規定表』，自民國五十年七月一日起實施。」自無不合。查原告係在四十九年五月十六日退伍，斯時「退伍金、退休俸、贍養金給與規定表」尚未實施，則原告請求退伍金之發給，即不得適用該附表之規定。
㈢上開附表既於原告退伍時尚未實施，則被告抗辯僅得依國防部四十三年一月二十
二日（四三）樽桐字○六八一號令「核定資遣費及除役金給與表」及四十八年頒布退除給與發放辦法規定，係以階級不計年資，採固定給與方式發給，依原告階級為中士，發給一次退伍金四百七十元之事實，即為可採。
㈣又原告否認曾受領退伍金四百七十元，依舉證責任分配之原則，應由被告負舉證之責任，被告未舉出原告受領之證據，原告主張未受領之事實，尚屬可信。
㈤按「請求權，因十五年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定。」
「消滅時效，自請求權可行使時起算。」民法第一百二十五條前段及第一百二十八條前段分別定有明文，此項規定於行政程序法施行前，除法律別有規定外，於公法上之請求權應均得類推適用之。本件原告自退伍時起，即得行使其請求權，詎遲至近三十九年後始向被告為請求，被告拒絕給付，於法有據。
五、按軍官士官服役條例第三十九條第六項規定：「中華民國三十八年一月一日以後至中華民國五十九年六月三十日以前，在台灣地區退除之軍官、士官，其所支領之退除給與偏低，行政院應為適當之處理；其辦法及對象，依預算程序於二年內辦理。」行政院依前開規定發布補助金發給辦法，該辦法第二條第一項第一款規定：「退除給與補助金（以下簡稱補助金）之發給對象如下：一中華民國三十八年一月一日以後至中華民國五十九年六月三十日以前，在台灣地區服現役期間依相關法令規定，辦理正式退伍、除役，並合於發給退除給與之軍官、士官。但支領退休俸之退伍除役將級軍官不予發給。」同辦法第三條第一項規定：「補助金依下列標準計算：依陸海空軍軍官服役條例及陸海空軍士官服役條例規定，按其服役年資計算應領一次退伍金之基數為補助金基數。但服役年資未逾三年者，發給六個基數之補助金。依退伍、除役或撫卹時之官階俸級，以中華民國八十四年七月一日相同官階俸級之本俸之百分之十五為補助金基數金額。補助金總額，以其補助金基數金額乘以補助金基數。」。依上開規定可知，立法意旨非在規定於三十八年間至五十九年六月三十日以前退伍除役之軍官、士官得依現行有效之軍官士官服役條例所定之標準請求發給退除給與，而係立法者考量上開軍官、士官其於退除當時所支領之退除給與偏低，要求行政院應為適當之補助。是該補助金發給辦法於第三條第一項第二款規定，依退伍、除役或撫卹時之官階俸級，以八十四年七月一日相同官階俸級之本俸之百分之十五為補助金基數金額，以為發給之標準。本件被告已依上開規定，核算二十九個基數，且依八十四年中土一級本俸一萬二千四百三十五元乘以○‧一五得基數內涵一千八百六十五元，發給原告補助金五萬四千零八十五元，為兩造所不爭，且有退除給與補助金入戶通知單附於訴願卷內可參，堪信為真實，是原告並無依軍官士官服役條例或補助金發給辦法為逾上開以外之補助金請求之權利。至原告主張上開辦法僅發給其退伍金之百分之十五，另有百分之八十五之差額一節，查原告於退伍當時得請求之退伍金為四百七十元，已如理由五所述，而上開辦法非在發給退伍金，亦如前述，原告之主張，顯無可採，且原告係四十九年間退伍，而非八十四年間退伍，縱依原告主張應依本俸計算，亦應依四十九年間中士一級之本俸計算，查依卷附實施期間為四十七年一月一日起至四十九年六月三十日之「國軍官兵薪餉給與表」，中士一級本俸為八十二元，依二十九個基數計算，原告反而只能領「退伍金」二千三百七十八元，遠在被告核算補助金之標準之下，豈係原告所樂見？
六、綜上所述，原告所為請求補發差額之主張，為無可採，原處分否准其請求，並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。至原告主張訴願延期通知及訴願決定逾法定期限作成，應屬無效云云，查按訴願法第八十五條第一項固規定有「訴願之決定，自收受訴願書之次日起，應於三個月內為之；必要時，得予延長，並通知訴願人及參加人。延長以一次為限，最長不得逾二個月。」惟違反該規定之效果，係行政訴訟法第四條第一項所規定之「：：：，提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」，並非當然無效或應予撤銷。從而，原告起訴請求撤銷原處分、訴願延期通知及訴願決定，判命被告作成給付原告三十萬六千四百七十二元之行政處分之部分，為無理由，應予駁回。又原告起訴請求被告應就上開金額發給原告優惠存款證明之部分，因上開金額部分已遭駁回，此部分之訴失所附麗，併予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中華民國九十二年一月二十二日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法官王立杰
法官黃本仁法官王碧芳右為正本係照原本做成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十二年一月二十四日
法院書記官鄭聚恩