裁判字號：臺灣高雄地方法院100年簡上字第694號刑事判決
裁判日期：民國101年02月24日
裁判案由：竊盜
臺灣高雄地方法院刑事判決100年度簡上字第694號上訴人即被告李 張新菊
李玟燕 上列上訴人即被告等因竊佔案件，不服本院高雄簡易庭民國100年11月10日100年度簡字第5953號所為之第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：100年度偵字第1903號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 李張新菊 為 李偉軍 （已歿）之配偶，李玟燕則為李張新菊及李偉軍之女，李張新菊、李玟燕均因李偉軍於高雄市政府秘書處擔任職員期間，獲配高雄市政府秘書處向財政部國有財產局臺灣南區辦事處（下稱國有財產局）借用中華民國所有、國有財產局管理坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地及門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○號房屋（下稱系爭房地）以為宿舍使用而居住於上址。嗣李偉軍於民國77年間過世後，國有財產局向法院訴請李張新菊遷讓交還系爭房地，經臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）以88年度再字第
4號民事判決國有財產局勝訴確定在案，國有財產局並持上開勝訴確定判決向本院聲請以89年度執字第44738號案件為強制執行，嗣於91年10月14日下午3時10分許，由本院將系爭房地騰空完畢並解除李張新菊占有後交由國有財產局接管。詎李張新菊、李玟燕均明知上情，竟共同意圖為自己不法之利益，基於竊佔他人不動產之犯意聯絡，旋於91年10月14日下午3時10分後某時起，即共同將家具等物品再行搬回系爭房地而竊佔之，迄至本院審理時之101年2月14日止仍未歸還國有財產局，竊佔面積共計362.82平方公尺。嗣經國有財產局於99年8月18日派員至上址勘查後，始悉上情。
二、案經國有財產局訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力部分：
一、告訴代理人 張峰維 於偵查中所為之陳述：按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。又告訴人基於追訴被告為目的，而為與待證事實有關之陳述，仍應居於證人之地位，依法具結，以擔保其供述之信用性與憑信性，始得作為認定被告犯罪事實所憑之證據（最高法院99年度台上字第3273號判決參照），再告訴代理人之陳述並非刑事訴訟法所定之法定證據方法，即便其對待證事實有親身體驗，而於檢察官前就待證事實為陳述，依前開規定，亦應依法定程序具結，始得取得證據能力。本件告訴代理人張峰維於偵查中向檢察官所為之陳述，僅係代為轉達告訴人之告訴意旨，並非其就待證事實有何親身見聞之經驗，復未以證人身分具結，揆諸前揭說明，其於偵查中向檢察官所為之陳述自無證據能力。
二、本院89年度執字第44738號執行命令、執行筆錄、國有財產局99年8月18日土地勘清查表（含使用現況略圖1份）、房屋勘清查表（含建物配置圖1份）、高雄高分院87年度上易字第31號、88年度再字第4號民事判決書、本院87年度訴字第
521號民事判決書、高雄市鹽埕地政事務所86年12月22日土地複丈成果圖：
次按「除前3條之情形外，下列文書亦得為證據：…二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。」刑事訴訟法第159條之4第2款亦有明定。查前揭執行命令、執行筆錄、土地、房屋勘清查表、民事判決書、複丈成果圖均係各該公務員職務上製作之公文書，可信性甚高，參照上開規定，自亦有證據能力。
三、卷附現場照片9張：查照片係透過拍照之方式呈現與拍攝當時現場情況一致之內容，並不存在人對現實情形之知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，是照片之性質自非屬供述證據，並無傳聞法則之適用，且亦別無證據證明上開照片有經偽造、變造或不法之情形，當有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告李張新菊、李玟燕固均坦承有自91年10月14日下午3時10分後某時起占用系爭房地，迄至本院審理時之101年2月14日止仍未交還告訴人國有財產局之事實，惟均矢口否認有何竊佔犯行，皆辯稱： 伊等 係因李偉軍生前獲配宿舍而居住於該址，於李偉軍過世後，依告訴人公有宿舍管理制度第7條之規定， 渠等 應已取得系爭房地之永久居住權，嗣於民事法院審理中卻因故遭法院以一造辯論判決敗訴確定，是告訴人所指訴被告2人竊佔系爭房地云云，已非事實；又於91年10月14日當天確有法院之執行人員到場執行點交，但沒有將系爭房地騰空並關閉該屋四周門戶之情事，伊等2人之東西也都沒有被搬出來，法院執行人員復告知伊等可以繼續住在系爭房地，故伊等始繼續占用系爭房地，請為無罪諭知云云。經查：
㈠被告李張新菊、李玟燕分屬李偉軍之配偶及女兒，因李偉軍
於高雄市政府秘書處擔任職員期間獲配系爭房地以為宿舍使用而居住於該址，嗣李偉軍於77年間過世後，告訴人向法院訴請被告李張新菊遷讓交還系爭房地，經高雄高分院以88年度再字第4號民事判決告訴人勝訴確定在案，告訴人並持上開勝訴確定判決向本院聲請以89年度執字第44738號案件為強制執行，嗣經本院派員於91年10月14日到上址進行強制執行後，被告2人旋又自91年10月14日下午3時10分後某時起占用系爭房地，迄至本院審理時之101年2月14日止仍未歸還告訴人，占用面積計共362.82平方公尺等情，業經告訴人指訴歷歷，並有被告2人之戶籍謄本、個人戶籍資料查詢結果、本院89年度執字第44738號執行命令、執行筆錄、告訴人99年8月18日土地勘清查表（含使用現況略圖1份）、房屋勘清查表（含建物配置圖1份）、高雄高分院87年度上易字第31號、88年度再字第4號民事判決書、本院87年度訴字第521號民事判決書、高雄市鹽埕地政事務所86年12月22日土地複丈成果圖各1份、照片9張存卷可查（見偵一卷第3至6、8至14頁、偵二卷第18至22、39至71頁、本院二卷第14至18頁），復為被告2人所不爭執，上開事實自堪信屬實。
㈡被告2人雖均辯稱：伊等就系爭房地有永久之居住權云云，
然查，告訴人向法院訴請被告李張新菊遷讓交還系爭房地，業經高雄高分院以88年度再字第4號民事判決告訴人勝訴確定在案，告訴人並持上開勝訴確定判決向本院聲請以89年度執字第44738號案件為強制執行，經本院於91年10月14日派員到場強制執行以排除他人對系爭房地之占有後交由該局接管等情，有上開民事判決書、執行命令、執行筆錄等件存卷可參，足見被告2人就系爭房地於91年10月14日強制執行完畢後，均已無合法之使用權源，且告訴人既已聲請本院強制將系爭房地收回，顯亦無同意被告2人繼續使用該等國有房地之情。至被告2人所舉告訴人公有宿舍管理制度中有關公務人員在職死亡遺眷續住問題之規定（見本院二卷第19頁），實係該局立基於「公務人員在職死亡」之前提所作出之相關說明，惟被告2人均一再陳稱李偉軍係於63年間退休，嗣於77年間始行過世，此節並經前述歷審民事判決書記載甚詳，則被告2人占用系爭房地之狀況，顯然與上開規定所列「公務人員在職死亡」之要件不相符合，自難逕依上開規定認定被告2人享有對系爭房地之永久居住權。是被告2人此節所辯，已無足採。
㈢又被告2人固均辯以：91年10月14日本院執行人員到場時，
並無將系爭房地騰空並關閉該屋四周門戶之情事云云，惟查，當日之執行狀況，已據89年度執字第44738號執行筆錄記載：「…出示執行名義告以要旨後，債務人稱其願意搬遷，但目前無安置地點，現場家具、物品等，其稱請將其搬至屋外北側的空地，其願意自行保管。二、債權人代理人所僱請之工人備妥後開始執行，由工人及在場人員會同將屋內家具一一搬至屋外空地（經勘查非本件執行標的範圍內），…三、於91年10月14日下午3時10分將現場如附圖H、I、G之1、2樓部分房屋（即系爭房地）騰空完畢，並解除債務人之占有，交由債權代理人接管現場並由工人關閉四周門戶，以防他人再行侵入…」等語綦詳，並經告訴人及被告李張新菊於筆錄後方簽名確認，此有上揭執行筆錄1份在卷可稽（見偵二卷第69至70頁），設若本院執行人員當日確有未實際將系爭房地騰空交還告訴人之情事，大可逕於前開執行筆錄中載明此節，實難想像本院執行人員有何於未實際辦理強制執行之情況下，卻仍刻意於執行筆錄中記載已將系爭房地騰空完畢交還告訴人之動機；況如本院執行人員確係於筆錄上為與事實不符之記載，何以亦未見告訴人或被告李張新菊當場提出異議，反均在該等筆錄上簽名確認，亦與常情有異；再徵諸被告2人於偵查中經檢察官訊問時實已自陳：91年10月間高雄市政府確有將伊等之家具強制搬到屋外空地，且將房子四周門窗關閉之情，但伊等當天就馬上搬回去等語（見偵二卷第14頁），嗣於本院審理中始行改稱：當日並無將系爭房地騰空並關閉該屋四周門戶之狀況云云，前後陳述亦有不一，更顯見被告2人辯稱執行當日並無將系爭房地騰空之情，無非事後飾卸之詞，難已採取。
㈣又被告2人雖一再辯稱：當日有法院執行人員告知伊等可以
繼續住在系爭房地，伊等才又搬回去住云云，然觀以被告李玟燕復於本院準備程序中自陳：當日告知伊等可繼續住在系爭房地之人為一男子，中等身材，但沒有佩帶證件，伊也不確定是何人講的等語（見本院二卷第38頁），則被告2人既無從確認究係何人告知渠等上開得繼續於系爭房地居住等節，且其人是否確屬本院執行人員亦未可知，復無相關年籍資料可資查詢，本院實無藉由傳訊相關證人以查證被告2人所言屬實與否之可能，自難謂有何對被告有利證據不為調查之違法；且衡酌本院執行人員於91年10月14日係依告訴人所請，為使被告2人如實將系爭房地騰空返還給告訴人而至上址辦理強制執行，被告等復於上訴狀內陳訴告訴代理人張峰維當時不理會渠等之抗告，意圖強制驅離被告2人離開現場等情（見本院二卷第4頁），則本院執行人員豈有可能在告訴人亦派員到場之狀況下，於強制被告2人搬離系爭房地之際，復又告知渠等得無視強制執行之結果再行搬回該處居住，被告2人所辯實亦有悖於一般社會經驗法則。從而，被告此部分所辯，亦難憑取。
㈤再系爭房地既已於91年10月14日經本院強制執行後，解除被
告2人之占有並遷讓交還予告訴人管領，縱或渠等對於前開民事確定判決之審理過程及判決結果仍有所爭議，然渠等對於該日強制執行完畢後，客觀上就系爭房地均已無合法之使用權源等情，自應知之甚詳，惟被告2人竟漠視法院強制執行之作為，仍於該日強制執行完畢後，旋又占用系爭房地，且迄至本院審理時之101年2月14日止，仍自陳未歸還予告訴人，顯見被告2人確有自91年10月14日下午3時10分後某時許起竊佔系爭房地之不法所有意圖甚明。
㈥至上訴意旨另以：依民事訴訟法第449條之1第1項、第2項之
規定，抗告中應停止強制執行，惟被告2人於91年10月14日法院辦理強制執行時曾要求停止強制執行，卻遭告訴代理人張峰維拒絕，是告訴代理人張峰維片面之陳述，不得作為證據，亦與事實不符云云。然按抗告除別有規定外，無停止執行之效力，民事訴訟法第491條第1項有所明定，而民事訴訟法第449條之1第2項固係抗告中應停止執行之明文，但該等規定係針對同條第1項所指第二審法院以無理由駁回上訴後，認上訴人之上訴顯無理由或僅係以延滯訴訟之終結為目的者，得為罰鍰之裁處，而就當事人對法院為上開罰鍰裁定提起抗告時應否停止執行所設之規定，與本件告訴人持民事確定判決聲請法院強制執行之情況截然不同，被告2人就此顯有引用錯誤法條之誤會；且雖告訴代理人張峰維於偵查中之陳述，因其僅係代為轉達告訴人之告訴意旨，並非本身就待證事實有何親身見聞之經驗，復未以證人身分具結，而經本院認定無證據能力，但本院依據卷內其他證據，已足認定被告2人之竊佔犯行，不因告訴代理人張峰維於偵查中所為陳述不具證據能力而影響裁判之結果，故被告2人以此為由否認有竊佔犯行云云，亦非足憑。
㈦據上各情，本案事證明確，被告2人竊佔犯行，均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠新舊法比較：
本件被告2人行為後，刑法已於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日起施行。而按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。該條之規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是該條規定本身雖亦經修正，但因屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕行適用裁判時之修正後刑法第2條規定，以決定適用之刑罰法律。次按法律變更之比較適用，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；且就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」（最高法院24年上字第4634號判例、同院27年上字第2615號判例要旨、95年第8次刑事庭會議決議參照）。
本件自應就被告行為前、後相關法律有修正者，依前揭規定暨決議意旨加以綜合比較以資適用。茲說明如下：
1.關於刑法第320條法定罰金刑部分，修正後刑法第33條第5款規定罰金刑為新臺幣（下同）1,000元以上，以百元計算之，而修正前則規定罰金為1元以上，且以銀元為計算單位，（經依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段及現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定折算後，罰金刑為新臺幣30元以上），經比較新、舊法之結果，修正後之法律並未較有利於行為人。
2.共同正犯部分，修正前刑法第28條規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為正犯」；修正後則規定：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，乃因原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段，故修正為僅共同實行犯罪行為者，始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍顯然縮小，而排除「陰謀共同正犯」、「預備共同正犯」之適用，惟於本案不生影響。
⒊綜上法律修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議及刑法
第2條第1項之「從舊從輕」原則，新法對被告並非有利，應適用修正前之刑法相關規定處斷。
㈡核被告李張新菊、李玟燕所為，均係犯刑法第320條第2項之
竊佔罪，應依同條第1項規定處斷。被告2人就上開犯行間，有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。再按竊佔罪為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續竊佔乃狀態之繼續，而非行為之繼續（最高法院66年台上字第3118號判例參照）。被告2人雖自91年10月14日下午3時10分後某時起即持續竊佔上開國有房地，且迄至本院審理時之101年2月14日止仍未歸還告訴人，惟此僅係竊佔狀態之繼續，在法律評價上應僅論以1罪。
㈢原審以本件被告2人罪證明確，因而依刑法第2條第1項前
段、第320條第2項、第1項、第74條第1項第1款（原判決誤引為修正前第74條第1項第1款，應予更正）、修正前第28條、第41條第1項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條、刑法施行法第1條之1（原判決漏引，應予補充）、中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條之規定，並審酌被告2人不思正道取財，竟圖不勞而獲，漠視法令之禁制而竊佔系爭房地，破壞社會秩序及他人財產安全，犯後復均否認犯行，態度非佳，並兼衡被告2人素行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，均量處有期徒刑4月，並均依修正前刑法第41條第1項前段規定，諭知以銀元300元即新臺幣900元折算1日之易科罰金折算標準。又敘明被告2人犯罪時間皆在96年4月24日以前，且非中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條所列不予減刑之情形，均應依該條例第2條第1項第3款、第7款規定，各減其宣告刑為有期徒刑2月，並諭知同上易科罰金之折算標準（原判決於論罪欄贅載「並依該條例第9條之規定，諭知易科罰金之折算標準」，復於據上論斷欄贅引中華民國九十六年罪犯減刑條例第9條，皆應予以更正），暨考量被告2人均未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有卷附前科紀錄表可稽，其等僅因一時失慮，以致誤罹刑章，經此偵審教訓，當知所警惕而無再犯之虞，爰均予以宣告緩刑2年，以啟自新，其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，被告2人上訴意旨猶執前詞否認犯罪，為無理由，應予駁回。至被告2人於上訴狀內另提及渠等現罹疾病，有刑事訴訟法第467條第1項第4款停止執行之事由，惟此係屬判刑確定後執行與否之問題，與渠等竊佔犯行之成立無關，況本件既已對被告2人為緩刑宣告，亦尚無宜否執行之疑義，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條、第373條，判決如主文。本案經檢察官朱華君到庭執行職務。
中華民國101年2月24日
刑事第十五庭審判長法官莊珮君
法官王俊彥法官許勻睿以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國101年2月29日
書記官王芷鈴附錄論罪科刑所犯法條中華民國刑法第320條（竊盜、竊佔罪）：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。