裁判字號：臺灣高雄地方法院99年訴字第736號刑事判決
裁判日期：民國99年07月15日
裁判案由：妨害風化
臺灣高雄地方法院刑事判決99年度訴字第736號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官刑事偵查檢被告乙○○上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第32714號），本院判決如下:
主文乙○○犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、乙○○基於意圖使女子與不特定男客為猥褻行為而容留、媒介以營利之犯意，利用其擔任址設高雄市○○區○○○路19
3之2號「 蔓琴 美容名店」之實際負責人之機會，在該店負責接待男客、媒介女服務生與男客為猥褻行為之工作，收費方式為女服務生為男客從事按摩生殖器及由男客撫摸女服務生胸部之俗稱「半套」猥褻行為，每2小時收費新臺幣（下同）1,600元，乙○○從中抽得4成以營利。嗣於民國98年10月28日21時許，適有男客甲○○前往該址消費，由乙○○負責接待並引領至上址2樓「209室」房間內，與該店所僱用之女服務生丙○○，從事「半套」之猥褻行為（包含由丙○○為甲○○按摩生殖器，及由甲○○撫摸女服務生之胸部）。嗣於98年10月28日22時10分許，為警持搜索票前往搜索，當場查獲正在進行「半套」性交易之丙○○、甲○○2人始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，已經檢察官、被告乙○○（下稱被告）於準備程序期日同意為證據使用，是其縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以得供做法院判斷事實之依據為適當，認為均有證據能力，得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承其擔任「蔓琴美容名店」之實際負責人及其於本案查獲時在現場等情，惟矢口否認有何妨害風化之犯行，辯稱：「蔓琴美容名店」是單純按摩，伊有跟小姐說不能作違法的事，也有請小姐簽切結書，對丙○○、甲○○二人之行為亦不知情云云。惟查：
㈠、乙○○係「蔓琴美容名店」之實際負責人，於前揭時地接待男客甲○○至上址2樓「209室」房間內，隨後即引領該店所僱用之女服務生丙○○進入該房間，該房間房門玻璃處掛有毛巾，該店並設有警示燈，警員查獲時甲○○、丙○○二人共處一室，被告在上址店內等情，除據證人甲○○於警詢、偵查中之證述、證人丙○○於警詢、本院審理時之證述在卷外（見偵卷第7、8、10、42頁、本院卷第18、20頁），並有高雄市政府警察局臨檢現場紀錄表、現場照片12幀在卷可參（見偵卷第17、23、24頁），且為被告肯認無訛，此部分事實至屬明確。
㈡、證人即男客甲○○於警詢中證稱：警方於「蔓琴美容名店」實施臨檢時，在209號房間發現丙○○與我兩人共處一室，她在幫我做按摩及做半套性交易（俗稱打手槍）。我與丙○○從事半套性交易還沒結束，我有撫摸她的胸部（雙乳）。我是第一次到該店消費，在209號包廂門上有掛上一條藍色毛巾，該條毛巾應該就是要阻絕他人由外向內窺視包廂內的情形，其他的包廂拉門沒有掛毛巾，掛上毛巾應該就表示該包廂正在從事半套性交易的意思。約在今（28）日下午9時許，我到一樓時是一名男子帶我至二樓包廂內，小姐丙○○大約5分鐘後就到209號包廂，小姐並拿店內的和服給我，我就自己換上，隨後我就趴在按摩椅上，小姐就幫我按摩四肢及背部，隨後叫我翻身幫我按摩大腿，並將我褲子脫到膝蓋，隨後她就幫我做半套的性交易（打手槍），然後我就以我的右手撫摸小姐的胸部（雙乳），過程中警方就開門進入查獲等語綦詳（見偵卷第10、11頁），核與其於偵訊時結證述之情節相符（見偵卷第42、43頁），而證人甲○○僅為至該店消費之民眾，與被告並無任何夙怨嫌隙，且涉足風化場所並從事性交易行為非屬名譽之事，苟證人甲○○確無為上開半套性交易之情事，自無須多次捏造令己難堪之不實證述，不僅無端連累被告，更陷己於受刑法偽證罪追訴處罰風險之法律責任，是其上開證述應非虛妄而堪以採信。
㈢、再觀諸該房間房門玻璃處有毛巾遮蔽，且該店設有警示燈乙節，除據證人甲○○於警詢、偵查中、證人丙○○於本院審理時證述明確外（見本院卷第18頁），並有現場照片12幀在卷足憑（見偵卷第23、24頁），苟該店未從事非法行為，何需在該房間房門玻璃處掛上毛巾加以遮蔽，使他人無從自包廂外窺見小姐與男客在包廂內從事何行為，且該店大費周章設置警示燈，亦異於常情，復參佐服務小姐丙○○並無美容護膚相關證照且未受過按摩之訓練一節，亦據證人丙○○於本院審理時之證述明確（見本院卷第19頁），而該店之消費方式為按摩2小時即需收費1600元，亦較一般按摩行情高出甚多，若該店內無暗藏春色、提供半套性交易之服務，男客豈有可能花費較一般按摩店高出甚多之代價至服務小姐無美容護膚及按摩專業技能之店內消費。是被告確有媒介、容留丙○○與男客甲○○於上址從事猥褻行為而營利之事實，足堪認定。
㈣、至證人丙○○雖於警詢、偵查及本院審理均證稱：我是替客人做全身按摩工作及做臉服務，沒有性交易服務，被告有交代不得從事色情，有簽切結書等語（見偵卷第7頁背面、43頁、本院卷第15頁）。惟參諸證人丙○○就其受僱「蔓琴美容名店」薪資一節，其於警詢證稱：我不知道一個月收入多少。我服務1個客人1小時800元，我可以跟公司抽400元等語（見偵卷第8頁背面），核與其於本院審理時證述：我領月薪，每月1萬8000元等語有別（見本院卷第20頁），其證述之真實性已有可疑。況半套性交易乃非法行為，且為警方查緝對象，身為「蔓琴美容名店」所僱用之人員並為男客提供服務，為迴護該店實際負責人及己身之利害關係之衡量，自難期能據實陳述。是證人丙○○上開之陳述，要難憑取。另容留媒介女子為半套性交易之行為既為法之所禁，衡諸常情，自無法排除實際經營業者教導容留女子說詞，並預作將來遭訴追，為脫免罪責而簽立切結書之可能。再參以證人丙○○係受僱於被告，在被告權勢下，其等為求隱飾被告罪行而故意營造被告確曾嚴厲禁止性交易之假象，始為書立切結書之可能性，即不能排除，是證人丙○○之證述內容及卷附切結書，均不足以動搖本院基於前開積極證據所認定之事實，而難為有利被告認定之佐憑，附此敘明。
㈤、綜上所述，被告前揭媒介並容留男女為猥褻行為以營利之犯行，堪予認定。本件被告犯罪事證明確，應依法論科。
二、又按所謂猥褻，指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者為限（司法院釋字第407號、617號解釋參照）。上開由女服務生為男客按摩生殖器，及由男客撫摸女服務生胸部之半套性服務行為，客觀上確可刺激或滿足男客之性慾，其內容並得與性器官、性行為產生聯結，足以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化，依前開說明，自屬猥褻行為無訛。次按刑法第231條第1項所謂容留，係指供給性交或猥褻者之場所；至於媒介，係指在兩方間介紹為性交或猥褻之行為而言，兩者雖屬觸犯同一法條，其罪名究有區別，不容混淆；又意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之。是其犯罪係即時完成，無待任何具體有形之結果可資發生，性質上與未遂犯並不相容，應無未遂犯可言，最高法院著有96年度臺上字第707號、98年度臺上字第862號判決可資參照。本件被告提供猥褻之場所並媒介丙○○與男客甲○○為猥褻行為以營利，丙○○與男客甲○○且已從事猥褻行為，被告之犯罪行為即已既遂，其後縱未實際獲得利益即遭警查獲，亦無礙該部分圖利容留猥褻犯行之成立，是核其所為係犯刑法第231條第1項之圖利容留猥褻罪。被告媒介復容留女子與男客為猥褻行為，其媒介之低度行為為容留之高度行為所吸收，不另論罪。檢察官於起訴書認上開半套性服務行為係屬性交行為，恐有誤會，另起訴書雖未載明被告亦觸犯刑法第231條第1項之圖利容留猥褻罪，惟已於起訴事實欄載明該犯罪事實，本院就此部分自應依法而為審判，且經本院審理中已當庭告知（見本院卷第14頁），業已踐行刑事訴訟法第95條第1款之程序命就該罪為辯論，並無突襲性審判問題，併予敘明。
三、爰審酌被告為牟取不法利益，容留店內服務小姐與男客為半套性交易之猥褻行為，並從中抽取代價營利，助長色情氾濫，破壞社會善良風氣，行為實有不當，惟考量本案被告尚未取得獲益，業經丙○○於本院審理時證述在卷（見本院卷第18頁），及其犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準如主文所示，以資儆懲。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第231條第1項、第41條第1項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官李茂增到庭執行職務中華民國99年7月15日
刑事第十九庭審判長法官陳志銘
法官黃宣撫法官吳芝瑛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年7月15日
書記官林麗文附錄本判決論罪之法條：
中華民國刑法第231條意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。