裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第1947號刑事判決
裁判日期：民國102年12月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第1947號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告何俊賢指定辯護人本院公設辯護人陳德仁上訴人即被告 高維駿 選任辯護人 陳以蓓 律師
林邦棟 律師被告 陳可諾 （原名 陳依萍 ）選任辯護人 張景源 律師上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院101年度訴字第2133號，中華民國102年4月16日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第860
6、8607號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於高維駿販賣第三級毒品部分、陳可諾販賣第三級毒品暨定應執行刑部分及何俊賢部分均撤銷。
何俊賢販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月，扣案之SAMSUNG牌Anycall行動電話壹支（內有行動電話門號0000000000號晶片卡壹枚）沒收，未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟肆佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
高維駿販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年貳月，扣案之HTC牌行動電話壹支（內有行動電話門號0000000000號晶片卡壹枚）沒收，未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟柒佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
陳可諾犯如附表所示之貳罪，各處如附表主文欄所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑叁年拾月，扣案之SonyEricsson牌行動電話壹支（序號：000000000000000、內有行動電話門號0000000000號晶片卡壹枚）沒收，未扣案之販賣毒品所得合計新臺幣叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
事實
一、何俊賢明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第1項第3款所明定列管之第三級毒品，依法不得販賣，而其係以向不知名上游販入愷他命後從中剋扣些許供己施用，再將剩餘數量以原販入之價額販予他人，藉此賺取量差之方式而為營利。嗣 林芸竹 於民國100年8月5日凌晨零時50分起持續以其持用之行動電話門號0000000000號與高維駿（綽號： 小高 ）持用之行動電話門號0000000000號（上開門號晶片卡1枚置於其所有之HTC牌行動電話內）聯繫，詢問高維駿有 無愷 他命及販賣之價錢，高維駿遂以上開行動電話門號聯繫何俊賢所有，供販賣第三級毒品聯繫用之行動電話門號0000000000號（上開門號晶片卡1枚置於SAMSUNG牌Anycall行動電話內）並告以林芸竹欲購 買愷 他命之情（上開事實起訴書並未敘及，亦非起訴範圍效力所及，本院無從併予審究），何俊賢竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於100年8月5日凌晨0時56分許，先以其上開行動電話門號與林芸竹前述行動電話門號聯繫，詢問林芸竹之住處，復於同日凌晨1時11分許，再以其上開行動電話門號與林芸竹上開行動電話門聯繫，雙方議定由林芸竹以新臺幣（下同）1,400元之價格，購買5公克之愷他命，何俊賢並於同日凌晨2時26分許，在林芸竹位於新北市○○區○○路○○巷（起訴書略載為華中橋附近）之租屋處樓下，將其之前向真實年籍、姓名均不詳之成年人購得之愷他命，以前述賺取量差而牟利之方式，剋扣供己施用之不詳數量後，交付後剩餘第三級毒品愷他命約5公克予林芸竹之男友 黃翔堃 ，並當場收受1,400元而牟利。
二、高維駿明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第1項第3款所明定列管之第三級毒品，依法不得轉讓、販賣，竟以其前述之HTC牌行動電話搭配行動電話門號0000000000號晶片卡1枚作為對外轉讓或販賣愷他命之聯絡工具，而分別為下列行為：
㈠基於轉讓第三級毒品之犯意，於100年12月22日11時5分起，
高維駿陸續以其持用之上開行動電話門號與 蕭丞軒 持用行動電話門號0000000000號聯繫，雙方談及為慶祝聖誕節，邀約友人並由高維駿提供酒類、愷他命一起同歡，高維駿旋即於同年月24日聖誕夜晚上某時許，依約攜帶數量不詳之愷他命（無證據證明純質淨重超過20公克以上）前往蕭丞軒位於新北市○○區○○街○○號2樓住處，嗣因無人到場，高維駿遂無償轉讓可供1次施用之微量第三級毒品愷他命予蕭丞軒施用1次後離開蕭丞軒上開住處。
㈡另基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於101年1月17
日凌晨3時許，由 林昱汝 （綽號： 阿美 ）以其持用之行動電話門號0000000000號與高維駿上開行動電話門號聯繫，雙方議定由林昱汝以1,700元購買5公克之愷他命，並約定當日凌晨3時57分許，在林昱汝位於 臺北 市○○區○○街○○號4樓之1住處，由高維駿當場交付5公克之愷他命1包予林昱汝，並當場收受林昱汝購買上開毒品之現金1,700元而牟利。
三、陳可諾（原名陳依萍，綽號： 阿萍 ）明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第1項第3款所明定列管之第三級毒品，依法不得持有、販賣及轉讓，竟以其所有之行動電話門號0000000000號（上開門號晶片卡1枚置於其所有SonyEricsson牌手機、序號：000000000000000）作為對外販賣、轉讓第三級毒品愷他命之聯絡工具，而分別為下列行為：
㈠基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於101年2月19日
上午7時57分許，由 黃偉婷 （綽號： 可可 ）以其持用之行動電話號碼門號0000000000號與陳可諾上開行動電話門號聯繫，雙方議定由黃偉婷以1,500元購買4公克之愷他命，並約定當日8時16分後許，在黃偉婷位於臺北市○○區○○○路○段○○○巷○號4樓之2住處，由陳可諾當場交付4公克之愷他命1包予黃偉婷，並當場收受黃偉婷現金1,500元而牟利。
㈡又於101年2月25日，陳可諾以其上開行動電話門號與 鐘毓珊
（綽號： 紫宣 ）持用之行動電話門號0000000000號聯繫，陳可諾詢問之前其交付予鐘毓珊之4公克愷他命1包是否已交付給真實姓名年籍均不詳，綽號「 坤哥 」之成年人（依卷內資料無證據證明係未成年人），鐘毓珊表示尚未交付，陳可諾復在電話中表示伊因為缺現金要取回上 開愷 他命轉賣，鐘毓珊則表示願以現金購買 上開愷 他命，陳可諾遂基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，向鐘毓珊表示上開愷他命價值1,500元，經鐘毓珊應允後，陳可諾同意鐘毓珊先前保管其所有之愷他命歸鐘毓珊所有，並在日後向鐘毓珊收受現金1,500元而牟利。
㈢再於101年2月27日23時46分起， 陳信成 陸續以其持用之行動
電話號碼0000000000號與陳可諾上開行動電話門號聯繫，向陳可諾商借愷他命一事，陳可諾遂基於轉讓第三級毒品之犯意，同意商借愷他命予陳信成，並於同年月28日凌晨0時17分許，在陳可諾位於新北市○○區○○路2段70號4樓租屋處附近，無償轉讓第三級毒品愷他命約1公克予陳信成施用1次。
㈣另真實姓名年籍均不詳，綽號「 董仔 」之人（下稱「董仔」
）積欠陳可諾1萬餘元，其為抵銷上開債務，基於持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之犯意，於101年3月21日前幾天之某日，在其當時位於新北市○○區○○路2段70號4樓之6之住處，自「董仔」處取得第三級毒品愷他命1包（驗前淨重47.8130公克、驗餘淨重47.7453公克、純質淨重40.4020公克）而持有之（上開愷他命與陳可諾前述販賣或轉讓愷他命部分無涉）。
四、嗣警方監聽陳可諾、高維駿及林芸竹上開行動電話門號，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官於101年3月21日指揮警方，持臺灣新北地方法院核發之搜索票至陳可諾上開住所執行搜索，扣得其前述持有之第三級毒品愷他命1包（含包裝袋1個、驗前淨重47.8130公克、驗餘淨重47.7453公克、純質淨重40.4020公克）、上開供販賣及轉讓愷他命聯繫用之SonyEricsson牌行動電話1支、與本案無關之吸食器1組、筆記本1本及ELIYA牌手機1支（行動電話門號0000000000號）；另員警復持臺灣新北地方法院檢察署檢察官核發之拘票將高維駿及何俊賢拘提到案，並扣得高維駿前開作為販賣、轉讓愷他命聯繫用之HTC牌行動電話、何俊賢前開供販賣愷他命聯繫用之SAMSUNG牌Anycall行動電話各1支，及何俊賢與本案無關之NOKIA牌行動電話1支（行動電話門號0000000000號），而查悉上情。
五、案經臺北市政府警察局松山分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分：證據能力之認定
一、證人蕭丞軒、林昱汝於警詢時之陳述：按刑事訴訟法第159條第1項固規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，惟被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文，此為同法第159條第1項所稱「法律有規定」，而為傳聞法則之例外。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道、先前之陳述詳盡，於後簡略、有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院95年度台上字第4414號、96年度台上字第4365號判決意旨參照）。查本案證人蕭丞軒就事實欄二㈠被告高維駿無償轉讓第三級毒品愷他命予其之過程，均詳細陳述（見偵字第8606號卷第51至55頁），證人林昱汝就事實欄二㈡部分，前於警詢時亦指證被告高維駿販毒種類、數量及價格明確（見偵字第8606號卷第66至69頁）；然證人蕭丞軒於原審審理時證稱當時係與被告高維駿合資購買愷他命云云（見原審卷第91頁），證人林昱汝於本院審理時證稱：當時高維駿一進來就去廁所吐，他朋友就拿愷他命給伊，伊把價金交給他朋友，那個朋友伊不認識，伊對拿毒品的人沒有印象云云（見本院卷第92至93頁），實質內容均已與警詢時之陳述有所不符，本院已無從再取得相同之供述內容。復就證人蕭丞軒就事實欄二㈠被告高維駿無償轉讓第三級毒品愷他命部分細節性之陳述，涉及被告高維駿轉讓毒品之重量、種類之重要性事項；就證人林昱汝於事實欄二㈡購買毒品種類、數量及價格，係涉及被告高維駿販賣第三級毒品罪成立與否之重要事項，且無其他證據證明證人蕭丞軒、林昱汝之警詢筆錄有不宜作為證據之瑕疵，而證人蕭丞軒於原審審理時亦證稱：警詢所述正確等語（見原審卷第96頁），是渠等於警詢之陳述具有可信之特別情況，且為證明被告高維駿犯罪事實存否所必要，依前開法條意旨，自均有證據能力。
二、證人蕭丞軒、林昱汝於偵查中之證述：次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上係屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告之權，證人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是證人蕭丞軒、林昱汝於偵查中檢察官均以證人身分予以訊問，並經依法具結在卷（見偵字第8606號卷第108、118頁），復無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形，且原審及本院於審理時業已先後傳喚證人蕭丞軒、林昱汝到庭進行交互詰問，以保障被告高維駿之對質詰問權，揆諸前揭說明，應認證人蕭丞軒、林昱汝於偵查中之證述，均具有證據能力。
三、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列所引各項供述證據，被告何俊賢、陳可諾及渠等之辯護人於本院行準備程序時，業已表示同意作為證據等語（見本院卷第55、73頁），另被告高維駿及其辯護人於本院行準備程序時，業已表示除上開證人蕭丞軒、林昱汝於警詢、偵查中之證述部分外，均不爭執其餘供述證據之證據能力（見本院卷第64頁），且迄於言詞辯論終結前，亦未就本院所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均俱有證據能力。
四、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均俱有證據能力。
乙、實體部分：
壹、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
一、事實欄一所述時、地，被告何俊賢販賣第三級毒品愷他命予林芸竹之犯行部分；㈠此部分事實，業據被告何俊賢於偵查、原審、本院準備程序
及審理時均自 白不諱 （見偵字第8606號卷第149至151頁，原審卷第37頁反面、第139頁正、反面、第140頁反面、第141頁反面，本院卷第55頁反面、第111頁反面、第121頁反面），核與證人林芸竹於警詢中證稱：行動電話門號0000000000號是伊在使用，100年8月5日伊以該門號打給小高的行動電話門號0000000000號通訊譯文，是伊以電話向其購買愷他命毒品的通話內容，譯文內容之12、14、15是伊說1包愷他命是1,200元，小高說1包是1,400或1,500元，當天以1,400元向小高購買愷他命1小包，約4公克，當天伊與小高聯絡，由黃翔堃下樓是誰將愷他命拿給黃翔堃伊不知道，交易地點在新北市○○區○○路在26巷內以現金交易，綽號小高之男子叫高維駿等語（見偵字第8606號卷第12至13頁）；於偵查中具結證稱：100年8月5日凌晨0點50分通訊監察譯文，伊打給高維駿使用的0000000000號這通電話，是伊問高維駿問不問得到是否有人在賣愷他命，當天 伊有 用1,400元買5公克愷他命，但伊不知道是跟誰買的，伊跟何俊賢不熟所以沒有他的電話，電話中何俊賢沒有表明他的身份，所以伊不知道是何俊賢，拿愷他命來的人是拿到伊之前中和華中橋那邊的租屋處樓下，伊男友下去拿等語（見偵字第8606號卷第244至245頁）相符。
㈡並有被告何俊賢行動電話門號0000000000號（該門號係被告
何俊賢所持用，見偵字第8606號卷第149頁）、同案被告高維駿行動電話門號0000000000號（該門號係同案被告高維駿所持用，見偵字第8606號卷第153頁）與證人林芸竹持用之上開行動電話門號0000000000號間，於100年8月5日凌晨0時50分許起之下列對話：「林芸竹：你朋友有要送嗎？高維駿：我問一下。（同日0時54分許）林芸竹：喂？高維駿： 麥當勞 等一下會打給妳。林芸竹：他叫麥當勞喔？高維駿：反正他等一下會打給妳，看怎樣再打給我。（同日0時56分許）林芸竹：喂？何俊賢：妳好，我是小高朋友，妳們那裡是哪裡？林芸竹：中和中和路廟口這附近麥當勞，華中橋這裡。何俊賢：我到了打給妳。（同日1時2分許）林芸竹：那個12嗎？高維駿：我哪時候說12，是14或15吧…（同日1時11分許）林芸竹：喂？何俊賢：14。林芸竹：我知道，他有跟我講了。（同日1時38分許）林芸竹：喂？何俊賢：妳們那裡是哪裡？林芸竹：下華中橋第一個紅燈左轉，再看到天橋右轉有一家全家跟麥當勞。何俊賢：好。（同日2時26分許）林芸竹：喂？何俊賢：那邊有麥當勞跟全家。林芸竹：你到了嗎？何俊賢：到了。林芸竹：你騎到全家旁邊巷子進來，右邊有一家修電腦的。何俊賢：好，掰掰」等語，有通聯紀錄（見偵字第8606號卷第16頁）、臺灣臺北地方法院核發之通訊監察書、通訊監察譯文（見原審卷第109頁、偵字第8606號卷第29頁）在卷可證。
㈢此外，另有被告何俊賢上開持用之SAMSUNG牌Anycall行動電
話1支（內有行動電話門號0000000000號晶片卡1枚）扣案足憑。再被告何俊賢之辯護人於原審準備程序中表示：被告何俊賢就販賣愷他命認罪，其承認有從中拿取小量愷他命吸食一詞明確（見原審卷第38頁），亦足證被告何俊賢係以販入後剋扣量差供己施用之方式而牟利，其主觀上有營利之意圖至明。
㈣綜上，被告何俊賢上開任意性自白，核與事證相符而足採信
，復有上開證據資為補強。從而，被告何俊賢就事實欄一販賣第三級毒品愷他命予林芸竹1次之犯行，洵堪認定。
二、事實欄二被告高維駿部分：訊據被告高維駿固坦認於上揭時、地分別與蕭丞軒、林昱汝有通訊監察譯文所載之對話內容，上開內容亦均係討論愷他命，惟矢口否認有何轉讓、販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：蕭丞軒部分，她說伊請她吸食，當天是伊和蕭丞軒在她家喝酒，伊說要買K來抽，伊出一半的錢並由蕭丞軒去聯絡藥頭買K，伊與她一起合買一包K，在她家一起施用，並不是伊請蕭丞軒抽K煙，伊沒有轉讓愷他命給蕭丞軒；林昱汝部分，當天伊在好 樂迪 KTV唱歌，半夜是她想抽煙，打電話問 伊愷 他命的事情，當時伊喝得有點醉，伊先問旁邊的朋友，有人跟伊報價錢，伊在電話中就告訴林昱汝價錢，伊跟她報完價後，林昱汝叫伊帶伊朋友去林昱汝家，伊就去了，伊跟林昱汝沒有愷他命交易，伊是把人帶到她家做交易而已，是伊帶去的朋友跟林昱汝做交易，中間的事情伊都沒有參與，之後伊也自己回家，伊沒有販賣愷他命給林昱汝云云。辯護人為被告高維駿辯護稱：蕭丞軒部分，蕭丞軒在原審時具結表示是二人共同向另外的第三人購買愷他命，這是共同所有且共同吸食，並非是由高維駿轉讓他自己所有的愷他命給蕭丞軒，不該當毒品危害防制條例第8條第3項轉讓的情形；林昱汝部分，林昱汝在本院證稱因其癮發作，所以詢問高維駿有無毒品可以取得，而高維駿之後因林昱汝的要求，將藥頭帶至林昱汝住處交易，是由林昱汝與高維駿所帶的朋友之間的行為，不是將自己所有的毒品販賣給林昱汝，高維駿是基於情誼幫忙林昱汝尋找毒品，不是基於營利的目的，這最多只是幫助林昱汝施用云云。惟查：
㈠有關事實欄二㈠被告高維駿轉讓第三級毒品愷他命予蕭丞軒部分：
⒈此部分事實，業據證人蕭丞軒於偵查中具結證稱：伊認識高
維駿，行動電話門號0000000000號是伊在使用，高維駿的行動電話號碼為0000000000號，100年12月22日11時49分許之通訊監察譯文內之重裝備是指酒、「新貨」是指愷他命，那天只是在電話裡講一講，高維駿係在24日找伊，時間大約是在下班以後，差不多是通聯記錄顯示的晚上9時56分以後到，高維駿待沒多久就離開了，因為人都沒來，高維駿有拿愷他命出來讓伊沾在菸頭上抽，沒有收錢，伊沾完，高維駿就收回去了等語明確（見偵字第8606號卷第116、117頁）；其於原審審理時亦證稱：100年12月24日聖誕夜晚上高維駿免費請 伊施 用愷他命等語明確，並經原審多次向證人蕭丞軒確認上情無訛，有卷附原審審判筆錄可佐（見原審卷第97頁反面、第98頁），證人蕭丞軒此部分證述前後相符，堪認確係證人蕭丞軒本於親身經歷之事實所為之陳述，憑信性甚高，足徵證人蕭丞軒前開證述應非子虛。
⒉又行動電話門號0000000000號係被告高維駿所有及使用，業
據被告高維駿於偵查中供陳明確（見偵字第8606號卷第153頁）；而行動電話門號0000000000號係證人蕭丞軒使用，亦據證人蕭丞軒前開證述甚明。觀諸被告高維駿上開行動電話號碼與證人蕭丞軒持用之行動電話號碼，於100年12月22日11時5分許起，有下列對話：「高維駿：聖誕夜準備好了嗎？蕭丞軒：不知道。高維駿：那就在你家高興阿。蕭丞軒：在我家？都可以阿，有幾個要來？高維駿：不知道，原班人馬吧。（同日11時49分許）高維駿： 川聖 ，你有跟他們說嗎？蕭丞軒：我只有跟川聖說， 小郭 我還沒有跟他說。高維駿：那 阿凱 勒？蕭丞軒：阿凱，我等一下再問他，我們事先煮火鍋再開心？高維駿：也是都可以阿。蕭丞軒：我們酒要去哪生？高維駿：那個我處理，我來一下重裝備，『新貨、新貨』，超FU的。蕭丞軒：嗯、嗯。高維駿： 小輝 可能會飛喔。蕭丞軒：那回來再問阿凱。高維駿：那今晚，川聖、小郭六七點來我家，再來從長計議。蕭丞軒：小郭你再打打看。高維駿：小郭OK的啦，他那麼愛玩，我裝備不錯喔，超OK的。」等語，有通訊監察書（見偵字第8606號卷第88頁）、通訊監察譯文在卷可證（見偵字第8606號卷第52頁）。上開通訊監察譯文之通話內容雖未明示係交易毒品，但交易毒品為違法行為，通常均以隱密方式為之，並採暗語或含混語詞溝通，此為實務上所常見，佐以證人蕭丞軒前已證稱：「新貨」是指愷他命等語，暨被告高維駿於偵查中供陳：上開通訊監察譯文內容是討論愷他命，伊有讓蕭丞軒抽K菸等語（見偵字第8606號卷第154、155頁）甚明，堪認證人蕭丞軒前開偵查中之證述信而有徵，是以被告高維駿確於100年12月24日晚上某時許轉讓愷他命予證人蕭丞軒施用1次之犯行，即堪認定。
⒊至證人蕭丞軒於原審審理中雖證稱：那時高維駿來的時候就
只有帶酒跟火鍋料，後來伊朋友「 阿樹 」來找伊，大家就一起合買愷他命，各自付錢，「阿樹」將愷他命交給伊，1人1包云云（見原審卷第91頁），附和被告高維駿辯稱係合資購買云云，然證人蕭丞軒於警詢、偵查中均未證述合資購買一情，其於原審審理中所述是否可信，已非無疑；又依據前揭通訊監察譯文之內容，僅有被告高維駿提及要準備酒及愷他命（即新貨），並未有其與證人蕭丞軒欲合資購買愷他命之對話，益徵證人蕭丞軒前開證述非真；再參以前開通訊監察譯文，被告高維駿既向證人蕭丞軒表示欲帶愷他命同歡，其與證人蕭丞軒又何須另行向「阿樹」購買，被告高維駿及證人蕭丞軒供陳合資購買一情亦有違常情；佐以證人蕭丞軒於警詢、偵查中證述被告高維駿請其施用愷他命之內容均相符，並無重大瑕疵，更與被告高維駿偵查中之供述不謀而合，誠如前述，暨證人蕭丞軒在原審審理中作證，須承受被告高維駿在場之壓力，是苛求證人蕭丞軒須在被告高維駿面前陳述不利其之證述，本非易事，反觀其在警詢、偵查時，因被告高維駿不在場，且距案發時間較近，記憶較為清晰，其本於自由意志陳述之可能性較高等情綜合比較，堪認證人蕭丞軒於警詢、偵查中之證述為真，而其於原審審理中證述係與被告高維駿於100年12月24日晚上合資資購買愷他命部分之陳述，應屬迴護被告高維駿之詞，不足信採。是尚難以證人蕭丞軒於原審審理中證述共同出錢購買之不實內容，而為被告高維駿有利之認定。
㈡有關事實欄二㈡被告高維駿販賣第三級毒品愷他命予林昱汝部分：
⒈此部分事實，業據證人林昱汝即購毒者於偵查中具結證稱：
行動電話門號0000000000號是伊使用的門號，伊認識高維駿，101年1月17日凌晨3時之通訊監察譯文內容，是伊要跟高維駿買愷他命，1包「七星」是指愷他命，「5個人」是指5公克，再過2分鐘後，高維駿跟伊說1包約5公克，價錢1,700元，101年1月17日凌晨3時57分通訊監察譯文內容是高維駿到伊農安街的住處找伊，交給伊1包愷他命，跟伊收了1,700元等語（見偵字第8606號卷第106、107頁）；於本院審理時具結證稱：101年1月17日凌晨3時之通訊監察譯文是伊打給高維駿詢問購買毒品的事情，譯文內容中「幫我買一包七星」就是買一包愷他命的意思等語（見本院卷第92頁反面）綦詳。查證人林昱汝於101年3月21日為警傳喚，並經其同意後採集其尿液檢體（檢體編號：049915）送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗後， 呈愷 他命陽性反應，有該公司101年4月10日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單在卷足憑（見偵字第8606號卷第205、206頁），堪認證人林昱汝確有施用愷他命之習性，是證人林昱汝既有施用愷他命之習性，其表示上開通訊監察譯文內容係購買愷他命一情，即非杜撰；又證人林昱汝若非真有向被告高維駿購買第三級毒品愷他命乙事，實無庸編纂不實情事誣陷被告高維駿而自陷偽證之風險，堪認證人林昱汝前開證述應非子虛。
⒉觀諸被告高維駿上開行動電話號碼與證人林昱汝持用之行動
電話號碼，於101年1月17日凌晨3時起，有下列對話：「高維駿：阿美你說。林昱汝：你在哪裡？高維駿：我在菜寮好樂迪阿。林昱汝：好樂迪？你可以出門嗎？高維駿：你說，你說。林昱汝：我需要你的支援。高維駿：多少，多少，多少？林昱汝：幫我買一包七星。高維駿：5個人頭嗎？林昱汝：對阿。高維駿：我問一下，等一下打給你。林昱汝：恩。（同日凌晨3時2分許）林昱汝：怎麼收？高維駿：17，一包可以嗎？林昱汝：你可以過來找我嗎？高維駿：我過去找你？林昱汝：廢話。高維駿：好，那我過去找妳。（同日凌晨3時57分許）高維駿：姐妹幫我開門。林昱汝：誰是你姐妹阿。高維駿：你阿。」等語，有通訊監察書（見偵字第8606號卷第88頁）、通訊監察譯文在卷可證（見偵字第8606號卷第67頁）。上開通訊監察譯文之通話內容雖刻意迴避所交易之物品真正名稱，並以暗語「七星」、「5個人頭」、「1
7」稱之，而證人林昱汝、被告高維駿均能瞭解所謂「交易之內容」究指何物，並能順利完成交易，已可合理懷疑其等交易之物，係依法不得販售之毒品，參以證人林昱汝前揭證述、被告高維駿對於上開通訊監察譯文內容是討論愷他命一情肯認無訛（見偵字第8606號卷第154頁，本院卷第92至93頁），足徵上開通訊監察譯文內容係證人林昱汝向被告高維駿聯繫交易愷他命之過程，亦堪認定。再觀以上開通訊監察譯文內容，雙方業已言及交易內容是愷他命、數量（5公克）、價格（1,700元）、證人 林昱汝復 要求被告高維駿送至其住處，及被告高維駿以電話向證人林昱汝表示已到達其住處樓下等節，核與證人林昱汝前開證述相符，足證證人林昱汝前開證述可信。是以被告高維駿確於101年1月17日凌晨3時57分許攜帶愷他命5公克前往證人林昱汝住處，將上開愷他命交付予證人林昱汝收受，並收受證人林昱汝交付之1,700元一情，亦堪認定。
⒊至證人林昱汝於本院審理時雖證稱：當時伊幫高維駿開門，
印象中是高維駿還有兩個人，總共3個人來伊家，高維駿一進來就去廁所吐，他朋友就拿愷他命給伊，那個朋友伊不認識，伊購買的價金是交給他朋友，就是拿毒品給伊的那個朋友，是男的，伊於警詢中指認購買毒品的人時會指認高維駿，是因為伊只認識高維駿云云（見本院卷第93頁），附和被告高維駿辯稱係其帶去的友人與證人林昱汝交易云云，然與其於警詢、偵查中一致之證述相異其詞，其於原審審理中所述是否可信，實非無疑；另被告高維駿於原審辯稱係電話中雖有討論愷他命，但後來其只有帶便當去，並沒有帶愷他命前往云云，於本院辯稱係其帶去的朋友跟林昱汝做交易，其與林昱汝之間沒有愷他命交易云云，惟被告高維駿於警詢時供陳：林昱汝打電話給伊叫伊幫她買七星香菸等語（見偵字第8606號卷第154頁），否認上開通訊監察譯文是討論愷他命，與其於原審陳稱僅攜帶便當前往一語不符，被告高維駿前後辯解不一，已難信採；且雙方既已議定交易內容，若被告高維駿事後發現無愷他命可交付，亦應以電話告知林昱汝，始符常理，然觀以上開通訊監察譯文內容，雙方議定交易內容後，被告高維駿即依約出現在證人林昱汝住處樓下，顯見被告高維駿斯時確有攜帶議定之愷他命前往；矧被告高維駿斯時若未攜帶凱他命前往證人林昱汝住處，證人林昱汝於警詢或偵查時據實以告即足，亦無須設詞誣陷被告高維駿而自陷偽證之風險，足證被告高維駿此部分辯解非真，不足信採。
⒋按第三級毒品愷他命，本無一定之公定價格，是其各次買賣
之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償交付他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價交付他人時，仍屬販賣行為。查被告高維駿係智識正常之成年人，其對於毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，自客觀而言，其若無圖利之犯意，大可直接告知證人林昱汝購毒之來源，由該證人自行向販毒者購買，其亦可避免因此被查緝法辦之風險；又被告高維駿於交付愷他命後確有收受款項，其所辯未交付一情並非可採，亦經本院認定、駁斥如前，是被告高維駿自甘承受重典，涉險交付第三級毒品愷他命予證人林昱汝，並收受價金，被告高維駿販賣愷他命係以營利之犯意而為，洵屬合理之認定至灼。
三、事實欄三被告陳可諾部分：㈠事實欄三㈠所述時、地，被告陳可諾販賣第三級毒品愷他命予黃偉婷之犯行部分：
⒈此部分事實，業經被告陳可諾於偵查、本院準備程序及審理
時自白不諱（見偵字第8606號卷第162頁、偵字第8607號卷第34頁，本院卷第72頁反面、第111頁反面、第121頁反面），核與證人黃偉婷即購毒者於偵查中具結證稱：行動電話門號0000000000號是伊在使用，101年2月19日上午7時57分通訊監察譯文中「煙」就是愷他命，這次是在購買愷他命，同日早上8時伊又打電話給陳可諾，內容也是在講愷他命，瘦、胖是指愷他命顆粒是細砂還是粗砂，伊叫陳可諾多裝一點愷他命，因為陳可諾都裝1小包，沒到滿，伊要跟陳可諾買4公克（含袋）愷他命，價格是1,500元，同日8時16分之通訊監察譯文內容是陳可諾到伊新生北路2段之住處找伊，伊幫她開門，這次有交易1包愷他命，重量及價錢就如同剛才所述，伊跟陳可諾不算是朋友，沒有私人恩怨，只有買愷他命時會找陳可諾等語（見偵字第8606號卷第145頁）相符。
⒉並有被告陳可諾行動電話門號0000000000號（該門號係被告
陳可諾所持用，見偵字第8606號卷第159頁）與證人黃偉婷持用之行動電話門號0000000000號，於101年2月19日上午7時57分起之下列對話：「陳可諾：你現在給我嗎？黃偉婷：
你在哪？陳可諾：我在三重。黃偉婷：哪有『小姐』嗎？陳可諾：沒有ㄟ，我只有『先生』ㄟ。黃偉婷：什麼意思啊？陳可諾：小姐？有小姐？要幫你買『煙』嗎？黃偉婷：對阿。陳可諾：有阿有阿。黃偉婷：你多久會到？陳可諾：你在哪裡？黃偉婷：我家阿。陳可諾：好，我現在出發。黃偉婷：你記得要多裝點。陳可諾：好的。黃偉婷：不要唬爛我喔。陳可諾：現在有漲你知道嗎？黃偉婷：哪有漲阿，『可樂』那邊都沒有漲，我還叫他直接對我，我這邊也很飽阿。陳可諾：好好好，那我出門，沒問題。黃偉婷：多裝點，多久到阿？陳可諾：我現在出發阿。黃偉婷：好，掰掰。（同日8時16分許）陳可諾：我到了，幫我開門。黃偉婷：好」等語，有原審法院核發之通訊監察書（見偵字第8606號卷第89頁）、通訊監察譯文在卷可證（見偵字第8606號卷第35頁反面、第36頁），暨被告陳可諾持用之SonyEricsson牌行動電話1支（序號：000000000000000、內有行動電話門號：0000000000晶片卡1枚）扣案足憑。
⒊綜上，被告陳可諾上開任意性自白，核與事證相符而足採信
，復有上開證據資為補強。從而，被告陳可諾就事實欄三㈠販賣第三級毒品愷他命予黃偉婷1次之犯行，洵堪認定。另被告陳可諾前雖供陳其交付予黃偉婷之愷他命數量為4或5公克等語（見偵字第8606號卷第36頁正、反面、第162頁），然佐以證人黃偉婷證述當初是購買4公克之愷他命，已如前述，基於罪疑唯輕原則，爰以最低之數量4公克為認定之依據，附此陳明。
㈡事實欄三㈡所述時、地，被告陳可諾販賣第三級毒品愷他命予鐘毓珊之犯行部分：
⒈此部分事實，業經被告陳可諾於偵查、本院準備程序及審理
時自白不諱（見偵字第8606號卷第162頁、偵字第8607號卷第34頁，本院卷第72頁反面、第111頁反面、第121頁反面），核與證人鐘毓珊即購毒者於偵查中具結證稱：伊認識陳可諾，行動電話門號0000000000號是伊在使用，101年2月25日15時53分之通訊監察譯文中「15」是指愷他命的價錢，當天伊有跟陳可諾拿過1次，拿多少重量伊不知道，伊是拿1,500元的愷他命等語（見偵字第8606號卷第216至217頁）相符。
⒉並有被告陳可諾持用之行動電話門號0000000000號與證人鐘
毓珊持用之行動電話門號0000000000號，於101年2月25日15時53分許之下列對話：「陳可諾：那個我那天從家裡離開，我不是有拿那個給你。鐘毓珊：對阿。陳可諾：你有給坤哥了嗎？鐘毓珊：沒有阿，他們是拿大量的。陳可諾：對阿，還給我，我要跟他整掉了。鐘毓珊：整掉。陳可諾：對，我現在很缺現金。鐘毓珊：那個給我，現金給你。陳可諾：15ㄋ。鐘毓珊：好，掰掰」等語，有原審法院核發之通訊監察書（見偵字第8606號卷第89頁）、上開通訊監察譯文在卷可證（見偵字第8606號卷第36頁反面），暨被告陳可諾持用之SonyEricsson牌行動電話1支（序號：000000000000000、內有行動電話門號：0000000000晶片卡1枚）扣案足憑。
⒊綜上，被告陳可諾上開任意性自白，核與事證相符而足採信
，復有上開證據資為補強。從而，被告陳可諾就事實欄三㈡販賣第三級毒品愷他命予鐘毓珊1次之犯行，洵堪認定。另被告陳可諾前雖供陳其交付予鐘毓珊之愷他命數量為4或5公克等語（見偵字第8606號卷第36頁反面、第162頁），然參以證人鐘毓珊證述對於上開愷他命之重量並不清楚，基於罪疑唯輕原則，爰以最低之數量4公克為認定之依據，併此陳明。
㈢事實欄三㈢所述時、地，被告陳可諾轉讓第三級毒品愷他命予陳信成之犯行部分：
⒈此部分事實，迭據被告陳可諾於偵查、原審及本院中均自白
不諱（見偵字第8606號卷第161至162頁，原審卷第37頁反面、第140頁反面、第141頁反面，本院卷第72頁反面、第111頁反面、第121頁反面），核與證人陳信成於警詢中證稱：
行動電話門號0000000000號是伊持用，101年2月27日23時46分許，伊打給陳可諾持用之上開0000000000號行動電話門號後，即至新北市○○區○○○路天台廣場一樓的全家便利商店內與她交易毒品愷他命1公克，價錢沒有談，伊是跟她講有愷他命的時候再還她一公克等語（見偵字第8606號卷第41頁反面）；於偵查中具結證稱：101年2月27日23時46分許，伊持用上開行動電話門號打給陳可諾持用之上開行動電話門號問有沒有煙，陳可諾說煙有阿，伊說有喔，可以借嗎，陳可諾說借沒辦法，伊說是喔，陳可諾說恩，伊說喔，明天再給妳等語，是伊跟她借愷他命，原本要借5公克，到了以後她只借伊1公克，101年2月28日凌晨0時17分伊打給陳可諾說伊到了，是指伊到了陳可諾在三重天台的租屋處，之後伊有還陳可諾愷他命等語（見偵字第8606號卷第137頁）相符。
⒉並有原審法院核發之通訊監察書（見偵字第8606號卷第89頁
）、被告陳可諾持用之行動電話門號與證人陳信成持用之行動電話門號，於101年2月27日23時46分許、同年月28日凌晨0時17分許之通訊監察譯文（見偵字第8606號卷第43頁）在卷可佐，暨被告陳可諾持用之SonyEricsson牌行動電話1支（序號：000000000000000、內有行動電話門號：0000000000晶片卡1枚）扣案足憑。
⒊綜上，被告陳可諾上開任意性自白，核與事證相符而足採信
，復有上開證據資為補強。從而，被告陳可諾就事實欄三㈢轉讓第三級毒品愷他命予陳信成1次之犯行，洵堪認定。㈣事實欄三㈣所載，被告陳可諾持有純質淨重超過20公克以上
之第三級毒品愷他命1包（含包裝袋1個、驗前淨重47.8130公克、純質淨重40.4020公克）之犯行部分：
⒈此部分事實，迭據被告陳可諾於偵查、原審及本院中均自白
不諱（見偵字第8607號卷第49至50頁，原審卷第37頁反面、第140頁反面、第141頁反面，本院卷第72頁反面、第121頁反面），核與證人 江智源 （綽號： 江江 ）於警詢時證稱：警方於101年3月21日9時40分持搜索票至新北市○○區○○路2段70號4樓執行搜索，當時伊有在場，警方於屋內客廳桌上發現毒品愷他命等證物，這些物品就是陳可諾的等語（見偵字第8607號卷第10頁反面）；證人 黃美茹 （綽號： 薔薇 ）於警詢時證稱：警方於101年3月21日持搜索票至伊居住之處所「新北市○○區○○路2段70號4樓」執行搜索時，伊在現場，警方於現場查扣之愷他命（毛重:49公克、淨重:48公克）、吸食器一組等證物是陳可諾的等語（見偵字第8607號卷第12頁反面）； 張芸菁 （綽號： 尤安 ）於警詢時證稱：警方於101年3月21日10時許持搜索票至新北市○○區○○路2段70號4樓執行搜索當時，伊在現場，警方在現場查獲愷他命毒品1大包及毒品吸食器1組，是陳可諾的等語（見偵字第8607號卷第15頁反面）相符。
⒉並有內政部警政署刑事警察局101年3月21日搜索扣押筆錄、
扣押物品目錄表在卷可稽（見偵字第8606號卷第72至75頁、偵字第8607號卷第18至21頁），暨白色結晶愷他命1包（含包裝袋1個、驗前淨重47.8130公克、驗餘淨重47.7453公克）扣案足憑。而上開白色結晶1包，經送交通部民用航空局醫務中心以氣相層析質譜儀法檢驗結果，檢出愷他命成分，純度為84.5%，純質淨重40.4020公克，亦有卷附該中心101年3月22日航藥鑑字第0000000、0000000Q號鑑定書在卷可參（見偵字第8607號卷第44、45頁）。
⒊綜上，被告陳可諾上開任意性自白，核與事證相符而足採信
，復有上開證據資為補強。從而，被告陳可諾就事實欄三㈣所載持有純質淨重超過20公克以上之第三級毒品愷他命之犯行，洵堪認定。
四、綜上所述，本案事證均已明確，被告3人前揭犯行均堪以認定，均應依法論科。
貳、論罪科刑：
一、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，依法不得轉讓及販賣。是核被告何俊賢所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。核被告高維駿所為，就事實欄二㈠部分，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪；就事實欄二㈡部分係犯同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。核被告陳可諾所為，就事實欄三㈠、㈡部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（共2罪）；就事實欄三㈢部分，係犯同條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪；就事實欄三㈣部分，係犯同條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪。又無證據證明被告何俊賢就事實欄一所述販賣第三級毒品前持有第三級毒品之數量、被告高維駿就事實欄二㈠、㈡所述販賣、轉讓第三級毒品前持有第三級毒品之數量，及被告陳可諾就事實欄三㈠至㈢所述販賣、轉讓第三級毒品前持有第三級毒品之數量，其純質淨重均達20公克以上，自不生適用毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品達一定數量罪規定之問題，且毒品危害防制條例就單純持有純質淨重未達20公克第三級毒品之行為，未有刑罰之規定，本案自 無渠 等3人持有第三級毒品愷他命之低度行為，為販賣或轉讓之高度行為所吸收可言。被告高維駿所犯上開2罪間、被告陳可諾所犯上開4罪間，其時間不同，行為互殊，顯係各別起意，均應分論併罰。
二、按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所謂於偵查及審判中自白，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。至於對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻却責任或阻却違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白，且自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事（最高法院102年度台上字第483、3626號判決意旨參照）。查被告何俊賢於偵查中供承係交付5公克之愷他命予林芸竹，並收受1,400元之客觀事實，而否認有販賣營利之意圖，被告何俊賢前開供述顯該當於販賣第三級毒品之基本構成要件事實，至被告何俊賢交付毒品並收受價金之行為是否屬於販賣，乃法律上評價之問題，揆諸前開說明，被告何俊賢於偵查中雖否認有營利之主觀意圖，但此為法律上之評價，仍無減被告何俊賢就販賣客觀事實之自白至明。又按毒品危害防制條例第17條第2項之減刑事由之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑，不以始終承認為必要。此所稱之自白，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂（最高法院99年度台上字第6608號判決意旨參照）。查被告陳可諾就事實欄三㈠、㈡販賣第三級毒品愷他命之犯行，先於偵查中供認不諱，雖於原審翻異其詞，否認有販賣第三級毒品愷他命犯行，惟於本院審理時復又坦承販賣第三級毒品愷他命之犯行，有各該筆錄在卷可參，已如前述，其雖非始終承認，然揆諸前開說明，仍應認被告陳可諾就事實欄三㈠、㈡販賣第三級毒品愷他命之犯行，於偵查及審判中均有自白無訛。從而，被告何俊賢於偵查、原審、本院準備程序及審理時均自白販賣第三級毒品愷他命之犯行，以及被告陳可諾於偵查及本院時均自白上開販賣第三級毒品愷他命之犯行，於偵查、原審及本院時亦自白上開轉讓第三級毒品愷他命之犯行，均合於毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之要件，爰依該條項規定，就被告何俊賢所犯販賣第三級毒品愷他命部分、被告陳可諾所犯2次販賣第三級毒品愷他命及轉讓第三級毒品愷他命部分，俱減輕其刑。
三、上訴駁回部分：原審就被告高維駿所為轉讓第三級毒品犯行部分、就被告陳可諾所為轉讓第三級毒品、持有第三級毒品純質淨重20公克以上犯行部分，本於同上見解，適用毒品危害防制條例第8條第3項、第11條第5項、第17條第2項、第19條第1項、刑法第2條第1項但書、第11條、第51條第5款、第41條第1項前段、第38條第1項第1款之規定，並審酌被告高維駿、陳可諾均明知愷他命屬第三級毒品，無視於國家防制毒品危害之禁令，無償轉讓愷他命予第三人施用，不僅戕害他人健康及身心發展，亦將助長毒品氾濫，被告陳可諾另持有純質淨重20公克以上之愷他命，足以戕害其身心，滋生其他犯罪，渠等行為對社會治安均造成嚴重影響，均應予非難，兼衡被告陳可諾坦承轉讓、持有愷他命之犯行，態度尚可，及被告高維駿矢口否認轉讓愷他命犯行，另考量被告陳可諾無前科紀錄，素行尚佳，被告高維駿有竊盜、偽造文書之前科紀錄，有本院前案紀錄表在卷可考，查獲之轉讓愷他命數量均屬小額，被告陳可諾持有愷他命之數量，以及渠2人之犯罪動機、目的、手段、智識程度及其家庭狀況等一切情狀，分別量處被告高維駿轉讓第三級毒品部分有期徒刑4月，被告陳可諾轉讓第三級毒品部分有期徒刑3月、持有第三級毒品純質淨重20公克以上部分有期徒刑4月，並就被告高維駿及陳可諾轉讓第三級毒品之犯行、被告陳可諾持有第三級毒品純值淨重20公克以上所示之刑，均諭知易科罰金之折算標準。並說明被告陳可諾行為後，刑法第50條之規定，已於102年1月23日經總統以華總一義字第10200012451號令修正公佈，並於同年月25日施行，修正前法條規定為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後條文則為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪（第1項）。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之（第2項）。」修正後之規定，乃確立與罪刑有關之數罪併罰案件適用範圍，避免發生累罰效應，列舉得易科、不得易科罰金、得易服與不得易服社會勞動等不同情形，以資作為數罪併罰處罰之依據，避免發生得易科罰金或得易服社會勞動之罪，依修正前刑法第50條規定，與不得易科罰金或不得易服社會勞動之罪合併後，原得易科罰金或易服社會勞動之罪將無法單獨易科罰金或易服社會勞動之情形。從而，經新舊法比較結果，以新法較有利於被告陳可諾，應依刑法第2條第1項後段，適用修正後刑法第50條之規定。本案被告陳可諾所犯轉讓第三級毒品罪、持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪，均屬得易科罰金之罪，爰就該2罪之宣告刑合併定其應執行之刑為有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準。復說明：①扣案之HTC牌行動電話（內有行動電話門號0000000000號晶片卡1枚）、Son
yEricsson牌行動電話（內有行動電話門號0000000000號晶片卡1枚、序號：000000000000000）各1支，分別為被告高維駿及陳可諾所有，有申裝人基本資料在卷可按（見偵字第8606號卷第91頁），且上開行動電話係供渠等轉讓愷他命聯繫之用，有前述通訊監察譯文可證，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在渠2人所犯轉讓犯行之主刑項下分別宣告沒收；公訴意旨認應依刑法第38條第1項第2款之規定沒收，尚有未洽；②扣案之愷他命1包（驗前淨重47.8130公克、驗餘淨重47.7453公克、純質淨重40.4020公克），係被告陳可諾所有之第三級毒品，業經認定如前，屬違禁物，除因鑑驗耗盡之愷他命因既已滅失外，餘均應依刑法第38條第1項第1款規定，在其事實欄三㈣所示持有之犯行下諭知沒收；至盛裝上開毒品之包裝袋1個，因與其上所殘留之毒品難以析離，或析離耗費甚鉅而無實益，應視同毒品，併宣告沒收；③扣案之吸食器1組、筆記本1本、ELIYA牌手機1支（行動電話門號0000000000號），均係被告陳可諾所有或持有之物，亦據其於原審供陳明確（見原審卷第133頁反面、第134頁），上開物品均查與本案販賣或轉讓愷他命無涉，且非違禁物，均不予宣告沒收等情，經核其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。檢察官此部分之上訴意旨以原審量刑過輕云云，指摘原審此部分判決不當。惟按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判例意旨參照）。本件原判決就被告高維駿所為轉讓第三級毒品犯行部分、被告陳可諾所為轉讓第三級毒品、持有第三級毒品純質淨重20公克以上犯行部分，既已經詳細審酌量刑之一切情狀，予以綜合考量，並在法定刑內科處其刑，並說明論罪科刑之各項法律依據，尚難遽指為違法，檢察官此部分之上訴意旨指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
四、撤銷改判部分：原審以被告3人犯行（上訴駁回部分除外）明確，對被告3人予以論罪科刑，固非無見。惟查：①被告陳可諾就事實欄三
㈠、㈡販賣第三級毒品愷他命犯行部分，雖於原審否認犯行，惟因被告陳可諾在偵查中及本院審理時業已自白，合於毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之要件，仍應依法減輕其刑，原審就被告陳可諾此部分犯行未能減輕其刑，尚有未合。②按刑法第59條之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科、素行端正、子女眾多、犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院94年度台上字第1804號判決意旨參照）；又販賣第三級毒品罪，其法定本刑原為5年以上有期徒刑，得併科7百萬元以下罰金，衡諸毒品對社會、個人之危害甚大，政府已多方面宣導毒品之危害，並嚴厲查緝，為社會大眾週知之事實，亦為犯罪行為人所明知，是被告3人故意犯販賣第三級毒品，難認有何情輕法重之情，於客觀上並無足以引起一般同情顯可憫恕之情狀，自無依刑法第59條規定酌減其刑之必要。原審認若以規定之法定本刑而科處被告高維駿、陳可諾5年以上之有期徒刑，或被告何俊賢依毒品危害防制條例法第17條第2項減輕後之處斷刑最低刑有期徒刑2年6月以上之有期徒刑，皆屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，有堪資憫恕之處，因而適用刑法第59條規定，就被告3人販賣第三級毒品愷他命之犯行俱減輕其刑，並對被告何俊賢諭知緩刑5年，緩刑期間付保護管束，應向公庫支付10萬元等，自有未洽。被告高維駿此部分上訴意旨否認犯行並無理由，檢察官此部分上訴意旨以原審判決量刑不當等語，則為有理由，原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於高維駿販賣第三級毒品部分、陳可諾販賣第三級毒品暨定應執行刑部分及何俊賢部分均撤銷改判。
五、爰審酌被告3人均明知愷他命屬第三級毒品，無視於國家防制毒品危害之禁令，為一己私利，先後販賣牟利，不僅戕害他人健康及身心發展，亦將助長毒品氾濫，渠等行為對社會治安均造成嚴重影響，均應予非難，兼衡被告何俊賢、陳可諾坦承犯行，態度尚佳，及被告高維駿矢口否認犯行，另考量被告何俊賢、陳可諾無前科紀錄，素行尚佳，被告高維駿有竊盜、偽造文書之前科紀錄，素行非佳，有本院前案紀錄表在卷可考，查獲販賣愷他命之數量均屬小額，所得金額亦相對有限，以及被告3人之犯罪動機、目的、手段、智識程度及其家庭狀況等一切情狀，分別量處被告何俊賢、高維駿如主文第2、3項所示之刑，被告陳可諾如附表編號一、二主文欄所示之刑，並就被告陳可諾所犯該2罪所處之刑合併定應執行有期徒刑3年10月，以資儆懲。
六、沒收部分：㈠按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條至第9條、
第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」均屬執行沒收之方法，如不能沒收之標的係現行貨幣者，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可；苟不能沒收之物係現行貨幣以外之其他財產，因其實際價值不確定，則須諭知「追徵其價額」（最高法院98年度台上字第5542號判決意旨參照）。查被告何俊賢就事實欄一部分販賣第三級毒品愷他命所得價金1,400元、被告高維駿就事實欄二㈡販賣第三級毒品愷他命所得價金1,700元、被告陳可諾就事實欄三㈠、㈡販賣第三級毒品愷他命共2次所得價金均為1,500元，皆屬犯罪所得之財物，且均未據扣案，揆諸前開說明，應在渠等3人犯販賣第三級毒品罪主刑項下分別宣告沒收，並均諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈡扣案之SAMSUNG牌Anycall行動電話（內有行動電話門號0000
000000號晶片卡1枚）、HTC牌行動電話（內有行動電話門號0000000000號晶片卡1枚）、SonyEricsson牌行動電話（內有行動電話門號0000000000號晶片卡1枚、序號：000000000000000）各1支，分別為被告何俊賢、高維駿及陳可諾所有，有申裝人基本資料、亞太行動資料查詢在卷可稽（見偵字第8606號卷第91頁，原審卷第107頁），且上開行動電話係供渠等販賣愷他命聯繫之用，有前述通訊監察譯文可證，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在渠3人所犯販賣犯行之主刑項下分別宣告沒收；公訴意旨認應依刑法第38條第1項第2款之規定沒收，尚有未洽。
㈢扣案NOKIA牌行動電話1支（行動電話門號0000000000號）
係被告何俊賢所有，業據其於原審供陳明確（見原審卷第13
4頁正、反面），上開物品查與本案販賣愷他命無涉，且非違禁物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第8條第3項、第11條第5項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項但書、第11條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國102年12月5日
刑事第十九庭審判長法官鄧振球
法官許泰誠法官潘翠雪以上正本證明與原本無異。
販賣第三級毒品罪部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官朱家賢中華民國102年12月6日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表：
┌──┬─────┬─────────────────┐│編號││主文│├──┼─────┼─────────────────┤│一│事實三之㈠│陳可諾販賣第三級毒品，處有期徒刑叁││││年貳月，扣案之行動電話SonyEricsso││││n牌行動電話壹支（序號：三五四○○││││0000000000、內有行動電話││││門號：0000000000晶片卡壹││││枚）沒收，未扣案之販賣毒品所得新臺││││幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能││││沒收時，以其財產抵償之。│├──┼─────┼─────────────────┤│二│事實三之㈡│陳可諾販賣第三級毒品，處有期徒刑叁││││年貳月，扣案之行動電話SonyEricsso││││n牌行動電話壹支（序號：三五四○○││││0000000000、內有行動電話││││門號：0000000000晶片卡壹││││枚）沒收，未扣案之販賣毒品所得新臺││││幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能││││沒收時，以其財產抵償之。│└──┴─────┴─────────────────┘