裁判字號： 臺灣 新北地方法院101年訴字第2133號刑事判決
裁判日期：民國102年04月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決101年度訴字第2133號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告何俊賢
高維駿陳可諾（原名陳依萍）上三人共同指定辯護人本院公設辯護人 湯明純 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1年度偵字第8606、8607號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月，緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向公庫支付新臺幣拾萬元，扣案之SAMSUN
G牌Anycall行動電話壹支（內有行動電話門號0000000000號晶片卡壹枚）沒收，未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟肆佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
丙○○轉讓第三級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之HTC牌行動電話壹支（內有行動電話門號0000000000號晶片卡壹枚）沒收；又販賣第三級毒品，處有期徒刑叁年貳月，扣案之HTC牌行動電話壹支（內有行動電話門號0000000000號晶片卡壹枚）沒收，未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟柒佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
丁○○犯如附表所示之肆罪，各處如附表主文欄所示之刑。附表編號一、二所示貳罪宣告之刑應執行有期徒刑叁年拾月，扣案之SonyEricsson牌行動電話壹支（序號：000000000000000、內有行動電話門號0000000000號晶片卡壹枚）沒收，未扣案之販賣毒品所得合計新臺幣叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；附表編號三、四所示貳罪宣告之刑應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之SonyEricsson牌行動電話壹支（序號：000000000000000、內有行動電話門號0000000000號晶片卡壹枚）、愷他命壹包（含包裝袋壹個、驗前淨重肆柒點捌壹叁公克、驗餘淨重肆柒點柒肆伍叁公克、純質淨重肆拾點肆零貳公克），均沒收。
事實
一、甲○○明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第1項第3款所明定列管之第三級毒品，依法不得販賣，而其係以向不知名上游販入愷他命後從中剋扣些許供己施用，再將剩餘數量以原販入之價額販予他人，藉此賺取量差之方式而為營利。嗣林○○於100年8月5日凌晨零時50分起持續以其持用之行動電話門號0000000000號與丙○○（綽號： 小高 ）持用之行動電話門號0000000000號（上開門號晶片卡1枚置於其所有之HTC牌行動電話內）聯繫，詢問丙○○有無愷他命及販賣之價錢，丙○○遂以上開行動電話門號聯繫甲○○所有，供販賣第三級毒品聯繫用之行動電話門號0000000000號（上開門號晶片卡1枚置於SAMSUNG牌Anycall行動電話內）並告以林○○欲購買愷他命之情（上開事實起訴書並未敘及，亦非起訴範圍效力所及，本院自無從併予審究），甲○○竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於100年8月5日凌晨0時56分許，先以其上開行動電話門號與林○○前述行動電話門號聯繫，詢問林○○之住處，復於同日凌晨1時11分許，再以其上開行動電話門號與林○○上開行動電話門聯繫，雙方議定由林○○以新臺幣（下同）1,400元之價格，購買5公克之愷他命，甲○○並於同日凌晨2時26分許，在林○○位於新北市○○區○○路○○巷（起訴書略載為華中橋附近）之租屋處樓下，將其之前向真實年籍、姓名均不詳之成年人購得之愷他命，以前述賺取量差而牟利之方式，剋扣供己施用之不詳數量後，交付後剩餘第三級毒品愷他命約
5公克予林○○之男友 黃翔堃 ，並當場收受1,400元而牟利（即起訴書犯罪事實三部分）。
二、丙○○亦明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第1項第3款所明定列管之第三級毒品，依法不得轉讓、販賣，竟以其前述之HTC牌行動電話搭配行動電話門號0000000000號晶片卡1枚作為對外轉讓或販賣愷他命之聯絡工具，而分別為下列行為：
㈠基於轉讓第三級毒品之犯意，於100年12月22日11時5分起
，丙○○陸續以其持用之上開行動電話門號與己○○持用行動電話門號0000000000號聯繫，雙方談及為慶祝聖誕節，邀約友人並由丙○○提供酒類、愷他命一起同歡，丙○○旋即於同年月24日聖誕夜晚上某時許，依約攜帶數量不詳之愷他命（無證據證明純質淨重超過20公克以上）前往己○○位於新北市○○區○○街○○號2樓住處，嗣因無人到場，丙○○遂無償轉讓可供1次施用之微量第三級毒品愷他命予己○○施用1次後離開己○○上開住處（即起訴書犯罪事實二、附表二編號1部分）。
㈡另基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於101年1月
17日凌晨3時許，由乙○○（綽號： 阿美 ）以其持用之行動電話門號0000000000號與丙○○上開行動電話門號聯繫，雙方議定由乙○○以1,700元購買5公克之愷他命，並約定當日凌晨3時57分許，在乙○○位於臺北市○○區○○街○○號
4樓之1住處，由丙○○當場交付5公克之愷他命1包予乙○○，並當場收受乙○○購買上開毒品之現金1,700元而牟利（即起訴書犯罪事實二、附表二編號2部分）。
三、丁○○（原名陳依萍、綽號： 阿萍 ）明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第1項第3款所明定列管之第三級毒品，依法不得持有、販賣及轉讓，竟以其所有之行動電話門號0000000000號（上開門號晶片卡1枚置於其所有SonyEricsson牌手機、序號：000000000000000）作為對外販賣、轉讓第三級毒品愷他命之聯絡工具，而分別為下列行為：
㈠基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於101年2月19
日上午7時57分許，由戊○○（綽號：可可）以其持用之行動電話號碼門號0000000000號與丁○○上開行動電話門號聯繫，雙方議定由戊○○以1,500元購買4公克之愷他命，並約定當日8時16分後許，在戊○○位於臺北市○○區○○○路○段○○○巷○號4樓之2住處，由丁○○當場交付4公克之愷他命1包予戊○○，並當場收受戊○○現金1,500元而牟利（即起訴書犯罪事實一、附表一編號1部分）。
㈡又於101年2月25日，丁○○以其上開行動電話門號與鐘毓
珊（綽號： 紫宣 ）持用之行動電話門號0000000000號聯繫，丁○○詢問之前其交付予鐘○○之4公克愷他命1包是否已交付給真實姓名年籍均，綽號「 坤哥 」之成年人（依卷內資料無證據證明係未成年人），鐘○○表示尚未交付，丁○○復在電話中表示伊因為缺現金要取回上 開愷 他命轉賣，鐘毓珊則表示願以現金購買 上開愷 他命，丁○○遂基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，向鐘○○表示上開愷他命價值1,500元，經鐘○○應允後，丁○○同意鐘○○先前保管其所有之愷他命歸鐘○○所有，並在日後向鐘○○收受現金1,
500元而牟利（即起訴書犯罪事實一、附表一編號2部分）。
㈢再於101年2月27日23時46分起，陳○○陸續以其持用之行
動電話號碼0000000000號與丁○○上開行動電話門號聯繫，向丁○○商 借愷 他命一事，丁○○遂基於轉讓第三級毒品之犯意，同意商借愷他命予陳○○，並於同年月28日凌晨0時
17分許，在丁○○位於新北市○○區○○路0段00號4樓租屋處附近，無償轉讓第三級毒品愷他命約1公克予陳○○施用1次（即起訴書犯罪事實一、附表一編號3部分）。
㈣另真實姓名年籍均不詳，綽號「 董仔 」之人（下稱：「董仔
」）積欠丁○○1萬餘元，其為抵銷上開債務，基於持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之犯意，於101年3月21日前幾天之某日，在其當時位於新北市○○區○○路0段00號4樓之6之住處，自「董仔」處取得第三級毒品愷他命
1包（驗前淨重47.8130公克、驗餘淨重47.7453公克、純質淨重40.4020公克）而持有之（即起訴書事實一前段，上開愷他命與丁○○前述販賣或轉讓愷他命部分無涉）。
四、嗣警方監聽丁○○、丙○○及林○○上開行動電話門號，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官於101年3月21日指揮警方，持本院核發之搜索票至丁○○上開住所執行搜索，扣得其前述持有之第三級毒品愷他命1包（含包裝袋1個、驗前淨重47.8130公克、驗餘淨重47.7453公克、純質淨重40.4
020公克）、上開供販賣及轉讓愷他命聯繫用之SonyErics
son牌行動電話1支、與本案無關之吸食器1組、筆記本1本及ELIYA牌手機1支（行動電話門號0000000000號）；另員警復持臺灣新北地方法院檢察署檢察官核發之拘票將丙○○及甲○○拘提到案，並扣得丙○○前開作為販賣、轉讓愷他命聯繫用之HTC牌行動電話、甲○○前開供販賣愷他命聯繫用之SAMSUNG牌Anycall行動電話各1支，及甲○○與本案無關之NOKIA牌行動電話1支（行動電話門號0000000000號），而查悉上情。
五、案經臺北市政府警察局松山分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序方面：㈠本院原名臺灣板橋地方法院，已於102年1月1日更名為臺
灣新北地方法院，又臺灣板橋地方法院檢察署亦同時更名為臺灣新北地方法院檢察署，合先敘明。
㈡按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文；亦即，被告之自白苟係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力；反之，若係出於非法取供者，因其供述非出於任意性，其所為之陳述當無證據能力。又按諸常理，常人皆知犯罪應受法律之追訴及處罰，人亦有趨吉避凶之本性，故一般心智正常之人，若確無實行犯罪，復無替人頂罪或隱含其他不可語人之目的等情形，衡情應不致在其自由意志下任意自白犯罪，況販賣第三級毒品罪之刑度非輕，正常人尤不可能在其自由意志下，無端虛構事實，而自陷於人身自由受限制之不利處境，且犯罪行為之手段、內容與情節不一，各有其特殊性，此項特殊事實，僅實際參與犯罪之人所得體驗，此即學說上所稱「行為之秘密性」。因此，對於被告自白是否出於任意性，除應調查其他必要證據外，其自白之動機與內容是否已暴露其行為之秘密性，諸此尚非不得併予審究。再者，所謂非任意性之自白，除其供述須係以不正方法取得外，猶須該自白與不正方法間具有因果關係，始有前述證據排除法則之適用，此觀同法第156條第1項規定「被告之自白，非『出於』強暴……者」即明。查，被告丁○○於本院陳稱其於警詢或偵查中之自白係因為害怕或為求交保，始承認販賣第三級毒品云云（本院卷第39、140頁），惟觀以被告丁○○於警詢或偵查時之陳述，員警及檢察官均係以一問一答方式，確認其人別資料，告以刑事訴訟法第95條所定之權利告知事項，並徵得被告丁○○同意後，始進行詢問程序；復參以檢察官於偵訊時，認被告涉嫌販賣第三級毒品愷他命時，除告以同條例第17條減刑規定之要旨，復向被告丁○○表示：認罪對你是不利的答辯，只是可以依照上開規定減刑，你是否仍願意認罪等語，被告丁○○仍表示願意認罪，亦有該次偵訊筆錄可佐（偵字第8606號卷第162頁）；暨被告丁○○於本院準備程序供陳：檢察官沒有用不當的手法讓我陳述等語明確（本院卷第39頁），顯見被告丁○○於警、偵訊過程中所為之自白，均非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，而均係出於其自由意志所為；至被告丁○○辯稱害怕、為求交保始坦承上情云云，縱認屬實，亦屬被告丁○○內心主觀之想法，尚無從因此遽認係員警或檢察官以非法之方法取供，此外，復查無違反告知義務、其他依法不得訊問或非法取供等情形，揆諸前開說明，應認被告丁○○於警詢或偵查中此部分任意性之自白，苟與事實相符者，自得作為本案之證據。
㈢次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本案證人戊○○、己○○、鐘○○及乙○○於警詢中所為之陳述，核屬被告以外之人於審判外之陳述，而上開證人警詢中之陳述核與其在偵查中之供述相符，是其等4人既有偵查中之證詞可資取代，此外，復查無合乎刑事訴訟法第
159條之2、第159條之3等條文所規定例外得為證據之情形，被告丙○○、丁○○及其辯護人復爭執其證據能力，應認證人戊○○、己○○、鐘○○及乙○○於警詢中所為之陳述，無證據能力。
㈣再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上係屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告之權，證人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是證人戊○○、己○○、鐘○○及乙○○於偵查中檢察官均以證人身分予以訊問，並經依法具結在卷（偵字第8606號卷第108、118、147、218頁），復無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形，且本院於審理時業已傳喚證人己○○、戊○○到庭進行交互詰問，以保障被告丙○○、丁○○及辯護人之對質詰問權；至證人乙○○、鐘○○雖未到庭作證，然其2人經本院合法傳喚、拘提後仍未到庭（詳後述理由四），足見證人乙○○、鐘○○現處於所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形，事實上既無從為對質詰問，自無不當剝奪被告丙○○、丁○○及辯護人行使對質詰問權可言，況證人乙○○、鐘○○於偵查中之證述亦無顯不可信之情況（詳後述），揆諸前開說明，應認證人戊○○、己○○、鐘○○及乙○○於偵查中之證述，均具有證據能力。
㈤按通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面係憑機械
力拍錄，未經人為操控，警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生證據」，若被告對該通訊監察紀錄譯文有所爭執，而就監聽電話錄音帶又無直接播放勘驗之困難，在未辨明該監察紀錄譯文之真正時，自不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪之基礎。準此，是項監聽譯文倘係公務員（警員）依法定程序而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第
165條第1項規定踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告以要旨，自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力（最高法院96年度台上字第7147號判決意旨參照）。本判決以下所引用之被告丙○○、丁○○分別持用行動電話門號0000000000、0000000000號、證人林○○行動電話號碼0000000000號通訊監察譯文，事前已依法核發通訊監察書，此有本院及臺灣臺北地方法院核發之通訊監察書及電話附表在卷可參（偵字第8606號卷第88至90頁、本院卷第109、110頁），被告3人及其辯護人對於譯文內容之真實性復無爭執（本院卷第39頁），且經本院於審判期日踐行證據調查之法定程序，自均有證據能力。
㈥末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事
訴訟法第159條之1至159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。除上開證據外，本案所援引之其他各項證據（詳後述），其中屬於傳聞證據部分，因被告3人及其辯護人、檢察官均表示無意見（本院卷第39頁），且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之狀況，並無違法取證之情事，且無不宜作為證據之情形，依前開說明，爰認均有證據能力。至本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
二、上揭事實一所述時、地，被告甲○○販賣第三級毒品予林芸竹之犯行；事實三之㈢所述時、地，被告丁○○轉讓第三級毒品愷他命予陳○○，及事實三之㈣所載，被告丁○○持有純質淨重超過20公克以上之第三級毒品愷他命1包（含包裝袋1個、驗前淨重47.8130公克、純質淨重40.4020公克）等犯行，業據被告甲○○、丁○○於偵查及本院中均自白不諱，且查：
㈠事實一部分，核與證人林○○於警詢及偵查時之證述相符，
並有同案被告丙○○行動電話門號0000000000號通聯紀錄（偵字第8606號卷第16頁）、臺灣臺北地方法院核發之通訊監察書、通訊監察譯文（本院卷第109頁、同上偵卷第29頁）在卷可證，另有被告甲○○上開持用之SAMSUNG牌Anycall行動電話1支（內有行動電話門號0000000000號晶片卡1枚）扣案足憑。再被告甲○○之辯護人於本院準備程序中表示：被告甲○○就販賣愷他命認罪，其承認有從中拿取 小量愷 他命吸食一詞明確（本院卷第38頁），亦足證被告甲○○係以販入後剋扣量差供己施用之方式而牟利，其主觀上有營利之意圖至明。
㈡事實三之㈢部分，核與證人陳○○於警詢及偵查中之證述相
符，並有本院核發之通訊監察書、通訊監察譯文（偵字第8606號卷第43、89頁）在卷可佐，暨被告丁○○持用之SonyEricsson牌行動電話1支（序號：000000000000000、內有行動電話門號：0000000000晶片卡1枚）扣案足憑。
㈢事實三之㈣部分，則核與證人江○○（綽號： 江江 ）、黃美
茹（綽號： 薔薇 ）、張○○（綽號： 尤安 ，以上3人均係員警搜索被告丁○○上開住所時在場之人）於警詢時之證述相符，並有內政部警政署刑事警察局101年3月21日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽，暨白色結晶愷他命1包（含包裝袋1個、驗前淨重47.8130公克、驗餘淨重47.7453公克）扣案足憑，而上開白色結晶1包，經送交通部民用航空局醫務中心以氣相層析質譜儀法檢驗，含愷他命成分，純度為84.5%，純質淨重40.4020公克，亦有卷附該中心101年3月22日航藥鑑字第0000000、0000000Q號鑑定書可參（偵字第8607號卷第44、45頁）。
㈣綜上，被告丁○○、甲○○上開任意性自白，均與事證相符
而足採信；復有上開證據資為補強。從而，被告甲○○就事實一販賣第三級毒品愷他命予林○○1次之犯行、被告丁○○就事實三之㈢轉讓第三級毒品愷他命予陳○○1次、事實三之㈣持有純質淨重超過20公克以上之第三級毒品愷他命之犯行，均洵堪認定。
三、上開事實㈡及事實三之㈠、㈡部分：訊據被告丙○○、丁○○上情，固均坦認上揭時、地分別與己○○、乙○○、戊○○及鐘○○有通訊監察譯文所載之對話內容，上開內容亦均係討論愷他命，惟均矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行，被告丙○○復矢口否認有轉賣第三級毒品之犯行。被告丙○○辯稱：我是跟己○○一起合資購買，當時我們一個人出資300元，購買約0.6公克的愷他命，我沒有免費提供愷他命給己○○用，己○○是用他自己買的，至乙○○部分，當天我在好樂迪唱歌，乙○○打電話問我愷他命的事情，當天我有到她家，但我只有拿便當給乙○○，當時我看乙○○家還有其他朋友在，我就離開了，我沒有拿愷他命給乙○○云云（本院卷第37頁背面、第38、138、139頁）；被告丁○○辯稱：當初我跟戊○○、鐘○○講好我先出錢，之後他們再給我錢，我是買來一起施用，我有交付4公克愷他命予戊○○，但我沒有向戊○○收錢，鐘○○的部分只是在電話中講，我沒有送愷他命過去，也沒有拿到 錢云云 （本院卷第37頁背面、第138頁背面、第139頁）；辯護人亦同被告
2人上開答辯等語（本院卷第38頁）。惟查：㈠有關事實二之㈠部分，被告丙○○轉讓第三級毒品愷他命予己○○部分：
⑴此部分事實，業據證人己○○於偵查中證述：我認識被告丙
○○，行動電話門號0000000000號是我在使用，被告丙○○的行動電話號碼為0000000000號，100年12月22日11時49分許之通訊監察譯文內之重裝備是指酒、「新貨」是指愷他命，那天只是在電話裡講一講，被告丙○○係在24日找我，時間大約是在下班以後，差不多是通聯記錄顯示的晚上9時56分以後到，被告丙○○待沒多久就離開了，因為人都沒來，被告丙○○有拿愷他命出來讓我沾在菸頭上抽，沒有收錢，我沾完，被告丙○○就收回去了等詞明確（偵字第8606號卷第116、117頁）；核其於本院審理中亦供述：100年12月24日聖誕夜晚上被告丙○○免費請我施用愷他命一詞明確，並經本院多次向證人己○○確認上情無訛，有卷附審判筆錄可佐（本院卷第97頁反面、第98頁），證人己○○此部分證述前後相符，堪認確係證人己○○係本於親身經歷之事實所為之陳述，憑信性甚高，足徵證人己○○前開證述應非子虛。
⑵又行動電話門號0000000000號係被告丙○○所有及使用，業
據被告丙○○於偵查中供陳明確（同上偵卷第153頁）；而行動電話號碼0000000000號則係證人己○○使用，亦據證人己○○前開證述甚明。觀諸被告丙○○上開行動電話號碼與證人己○○持用之行動電話號碼，於100年12月22日11時5分許起，有下列對話：「丙○○：聖誕夜準備好了嗎？己○○：不知道。丙○○：那就在你家高興阿。己○○：在我家？都可以阿，有幾個要來？丙○○：不知道，原班人馬吧。（同日11時49分許）丙○○： 川聖 ，你有跟他們說嗎？己○○：我只有跟川聖說， 小郭 我還沒有跟他說。丙○○：那 阿凱 勒？己○○：阿凱，我等一下再問他，我們事先煮火鍋再開心？丙○○：也是都可以阿。己○○：我們酒要去哪生？丙○○：那個我處理，我來一下重裝備，『新貨、新貨』，超FU的。己○○：嗯、嗯。丙○○： 小輝 可能會飛喔。己○○：那回來再問阿凱。丙○○：那今晚，川聖、小郭六七點來我家，再來從長計議。己○○：小郭你再打打看。丙○○：小郭OK的啦，他那麼愛玩，我裝備不錯喔，超OK的。」等語，有通訊監察書（同上偵卷第88頁）、上開通訊監察譯文在卷可證（同上偵卷第52頁）。上開通訊監察譯文之通話內容雖未明示係交易毒品，但交易毒品為違法行為，均以隱密方式為之，並採暗語或含混語詞溝通，此為實務上所常見，佐以證人己○○前已證稱：「新貨」是指愷他命，暨被告丙○○對於偵查中供陳：上開通訊監察譯文內容是討論愷他命，我有讓己○○抽K菸等詞甚明（同上偵卷第154、155頁），堪認證人己○○前開偵查中之證述信而有徵，是以被告丙○○確於100年12月24日晚上某時許轉讓愷他命予證人己○○施用1次之犯行，即堪認定。
⑶至證人己○○於本院審理中雖證述：那時丙○○來的時候就
只有帶酒跟火鍋料，後來我朋友「 阿樹 」來找我們，我們就一起合買愷他命，我們各自付錢，「阿樹」將愷他命交給我們，1人1包云云（本院卷第91頁正反面），附和其係與被告丙○○係合資購買云云，然證人己○○於警詢（雖無證據能力，但仍可作為彈劾證據之用）、偵查中證述均未證述合資購買一情，其於本院審理中所述是否可信，已非無疑；又依據前揭通訊監察譯文之內容，僅有被告丙○○提及要準備酒及愷他命（即新貨），並未有其與證人己○○欲合資購買愷他命之對話，益徵證人己○○前開證述非真；再參以前開通訊監察譯文，被告丙○○既向證人己○○表示欲帶愷他命同歡，則其與證人己○○又何須另行向「阿樹」購買，被告丙○○及證人己○○供陳合資購買一情亦有違常情；佐以證人己○○其於警詢（雖無證據能力，但仍可作為彈劾證據之用）、偵查中證述被告丙○○請 伊施 用愷他命之內容均相符，並無重大瑕疵，更與被告丙○○偵查中之供述不謀而合，誠如前述，暨證人己○○在本院審理中作證，須承受被告丙○○在場之壓力，是苛求證人己○○須在被告丙○○面前陳述不利其之證述，本非易事，反觀其在警詢、偵查時，因被告丙○○不在場，且距案發時間較近，記憶較為清晰，其本於自由意志陳述之可能性較高等情綜合比較，堪認證人己○○於警詢、偵查中之證述為真，而其於本院審理中證述係與被告丙○○於100年12月24日晚上合資資購買愷他命部分之陳述，應屬迴護被告丙○○之詞，不足信採。是尚難以證人己○○於本院審理中證述共同出錢購買之不實內容，而為被告丙○○有利之認定。
㈡有關事實二之㈡部分，被告丙○○販賣第三級毒品愷他命予乙○○部分：
⑴上揭事實，業據證人乙○○即購毒者於偵查中證述：行動電
話門號0000000000號是我使用的門號，我認識被告丙○○，
101年1月17日凌晨3時之通訊監察譯文內容，是我要跟被告丙○○買愷他命，1包「七星」是指愷他命，「5個人」是指5公克，再過2分鐘後，被告丙○○跟我說1包約5公克，價錢1,700元，101年1月17日凌晨3時57分通訊監察譯文內容是被告丙○○到我農安街的住處找我，交給我1包愷他命，跟我收了1,700元等語綦詳（偵字第8606號卷第10
6、107頁）。查證人乙○○於101年3月21日為警傳喚，並經其同意後採集其尿液檢體（編號：049915）送 台灣 尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗後，呈愷他命陽性反應，有該公司101年4月10日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單在卷足憑（同上偵卷第205、206頁），堪認證人乙○○確有施用愷他命之習性，是證人乙○○既有施用愷他命之習性，其表示上開通訊監察譯文內容係購買愷他命一情，即非杜撰；又證人乙○○若非真有向被告丙○○購買第三級毒品愷他命乙事，實無庸編纂不實情事誣陷被告丙○○而自陷偽證之風險，堪認證人乙○○前開證述應非子虛。
⑵又行動電話門號0000000000號係被告丙○○使用，已如前述
；而行動電話門號0000000000號則係證人乙○○使用，亦據證人乙○○前開供陳甚明。觀諸被告丙○○上開行動電話號碼與證人乙○○持用之行動電話號碼，於101年1月17日凌晨3時起，有下列對話：「丙○○：阿美你說。乙○○：你在哪裡？丙○○：我在菜寮好樂迪阿。乙○○：好樂迪？你可以出門嗎？丙○○：你說，你說。乙○○：我需要你的支援。丙○○：多少，多少，多少？乙○○：幫我買一包七星。丙○○：5個人頭嗎？乙○○：對阿。丙○○：我問一下，等一下打給你。乙○○：恩。（同日凌晨3時2分許）乙○○：怎麼收？丙○○：17，一包可以嗎？乙○○：你可以過來找我嗎？丙○○：我過去找你？乙○○：廢話。丙○○：好，那我過去找妳。（同日凌晨3時57分許）丙○○：姐妹幫我開門。乙○○：誰是你姐妹阿。丙○○：你阿。」等語，有通訊監察書（同上偵卷第88頁）、上開通訊監察譯文在卷可證（同上偵卷第67頁）。上開通訊監察譯文之通話內容雖刻意迴避所交易之物品真正名稱，並以暗語「七星」、「5個人頭」、「17」稱之，而證人乙○○、被告丙○○均能瞭解所謂「交易之內容」究指何物，並能順利完成交易，已可合理懷疑其等交易之物，係依法不得販售之毒品，參以證人乙○○前揭證述、被告丙○○對於上開通訊監察譯文內容是討論愷他命一情肯認無訛（同上偵卷第154頁），足徵上開通訊監察譯文內容係證人乙○○向被告丙○○聯繫交易愷他命之過程，亦堪認定。再觀以上開通訊監察譯文內容，雙方業已言及交易內容是愷他命、數量（5公克）、價格（1,700元）、證人乙○○復要求被告丙○○送至其住處，及被告丙○○以電話向證人乙○○表示已到達其住處樓下等節，核與證人乙○○前開證述相符，足證證人乙○○前開證述可信。是以被告丙○○確於101年1月17日凌晨3時57分許攜帶愷他命5公克前往證人乙○○住處，將上開愷他命交付予證人乙○○，並收受證人乙○○1,700元一情，亦堪認定。
⑶至被告丙○○雖於本院中辯稱係電話中雖有討論愷他命，但
後來伊只有帶便當去，並沒有帶愷他命前往云云，惟被告丙○○於警詢時供陳：乙○○打電話給我叫我幫她買七星香菸等語（同上偵卷第154頁），否認上開通訊監察譯文是討論愷他命，與其於本院時陳稱僅攜帶便當前往一語不符，被告丙○○前後辯解不一，已難信採；且雙方既已議定交易內容，若被告丙○○事後發現無愷他命可交付，亦應以電話告知乙○○，始符常理，然觀以上開通訊監察譯文內容，雙方議定交易內容後，被告丙○○即依約出現在證人乙○○住處樓下，顯見被告丙○○斯時確有攜帶議定之愷他命前往；矧被告丙○○斯時若未攜帶凱他命前往證人乙○○住處，證人乙○○於警詢或偵查時據實以告即足，亦無須設詞誣陷被告丙○○之可能，足證被告丙○○此部分辯解非真，自不採信採。
㈢有關事實三之㈠部分，被告丁○○販賣第三級毒品愷他命予戊○○部分：
⑴上揭事實，業據證人戊○○即購毒者於偵查中證述：行動電
話門號0000000000號是我在使用，101年2月19日上午7時57分通訊監察譯文中「煙」就是愷他命，這次是在購買愷他命，同日早上8時我又打電話給被告丁○○，內容也是在講愷他命，瘦、胖是指愷他命顆粒是細砂還是粗砂，我叫被告丁○○（原名陳依萍）多裝一點愷他命，因為被告丁○○都裝1小包，沒到滿，我要跟被告買4公克（含袋）愷他命，價格是1,500元，同日8時16分之通訊監察譯文內容是被告丁○○到我新生北路2段之住處找我，我幫她開門，這次有交易1包愷他命，重量及價錢就如同剛才所述，我跟被告丁○○不算是朋友，沒有私人恩怨，只有買愷他命時會找被告丁○○等語綦詳（偵字第8606號卷第145頁）。查證人戊○○於101年3月21日為警傳喚，並經其同意後採集其尿液檢體（編號：049916）送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗後，呈愷他命陽性反應，有該公司101年4月10日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單在卷足憑（同上偵卷第208、209頁），堪認證人戊○○確有施用愷他命之習性，是證人戊○○若非真有向被告丁○○購買第三級毒品愷他命乙事，實無庸編纂不實情事誣陷被告丁○○而自陷偽證之風險，堪認證人丁○○前開證述應非子虛。
⑵又行動電話門號0000000000號係被告丁○○使用，業據被告
丁○○於偵查中供陳明確（同上偵卷第33頁背面）；另行動電話門號0000000000號則係證人戊○○使用，亦據證人戊○○前開證述甚明。觀諸被告丁○○上開行動電話號碼與證人戊○○持用之行動電話號碼，於101年2月19日上午7時57分起有下列對話：「丁○○：你現在給我嗎？戊○○：你在哪？丁○○：我在三重。戊○○：哪有『小姐』嗎？丁○○：沒有ㄟ，我只有『先生』ㄟ。戊○○：什麼意思啊？丁○○：小姐？有小姐？要幫你買『煙』嗎？戊○○：對阿。丁○○：有阿有阿。戊○○：你多久會到？丁○○：你在哪裡？戊○○：我家阿。丁○○：好，我現在出發。戊○○：你記得要多裝點。丁○○：好的。戊○○：不要唬爛我喔。丁○○：現在有漲你知道嗎？戊○○：哪有漲阿，『可樂』那邊都沒有漲，我還叫他直接對我，我這邊也很飽阿。丁○○：好好好，那我出門，沒問題。戊○○：多裝點，多久到阿？丁○○：我現在出發阿。戊○○：好，掰掰。（同日8時16分許）丁○○：我到了，幫我開門。戊○○：好」等語，有通訊監察書（偵字第8606號卷第89頁）、上開通訊監察譯文在卷可證（同上偵卷第35頁反面、第36頁）。而上開通訊監察譯文內容核與證人戊○○前揭證述內容相符；復參以被告丁○○於警詢時供陳：上開通訊監察譯文內容是我拿愷他命給戊○○，我是到戊○○她家拿給她，我是以4或5公克總價1,500元給她的一詞明確（同上偵卷第36頁），亦與證人戊○○上開證述相合，足證證人戊○○前開證述信而有徵，堪以信採。是以，被告丁○○於101年2月19日上午8時16分許販賣4公克之愷他命1包予戊○○，並收取1,500元價金一情，洵堪認定。另被告前雖供陳其交付予戊○○之愷他命數量為4或5公克，然佐以證人戊○○證述當初是購買
4公克之愷他命，已如前述，基於罪疑唯輕原則，爰以最低之數量4公克為認定之依據，附此陳明。
⑶至證人戊○○於本院審理中雖翻異前詞，證稱：當天是被告
丁○○拿愷他命到我家，我們兩個一起抽，但被告丁○○沒有跟我拿錢，沒有談到要一起出資購買愷他命的是云云（本院卷第125頁正反面），證人戊○○前開證述與被告丁○○於本院時辯稱係其2人合資購買一情齟齬（本院卷第37頁反面），足證被告丁○○辯稱係與證人 黃瑋婷 合資一詞，要非可採；再證人戊○○於本院審理中復證述：有無拿錢給被告丁○○已不記得等語明確（本院卷第132頁），顯見證人戊○○對於當日是否交付金錢因時間久遠而不復記憶，是此部分證述即難遽採；佐以證人戊○○於警詢（作為彈劾證據用）、偵查中之證述互核一致，更與被告丁○○於警詢時之證述不謀而合，並有上開通訊監察譯文可輔，已如前述，足證證人戊○○於本院審理中之前開證述，應屬迴護被告丁○○而為避重就輕之詞，殊非可信，是證人戊○○於本院審理中之前開證述，即無從為被告丁○○有利之認定，亦屬當然。㈣有關事實一之㈡部分，被告丁○○販賣第三級毒品愷他命予鐘○○部分：
⑴此部分事實，亦據鐘○○即購毒者於偵查中證述：我認識被
告丁○○，行動電話門號0000000000號是我在使用，101年
2月25日15時53分之通訊監察譯文中「15」是指愷他命的價錢，當天我有跟被告丁○○拿過1次，拿多少重量我不知道，我是拿1,500元的愷他命等語甚明（偵字第8606號卷第21
6、217頁）。查，被告丁○○自承證人鐘○○係其室友（同上偵卷第37頁），亦查無其2人曾有嫌隙，證人鐘○○上開證述並經具結，亦有證人結文在卷可證（同上偵卷第218頁），其既以刑事責任擔保其證言之可信性，當無刻意捏造不實情事誣陷被告丁○○之情，堪認證人鐘○○前揭證述堪以信採。
⑵又行動電話門號0000000000號係被告丁○○使用，已如前述
；而行動電話門號0000000000號則係證人鐘○○使用，亦據證人鐘○○前開證述甚明。觀諸被告丁○○上開行動電話門號與證人戊○○持用之行動電話門號，於101年2月25日15時53分許，有下列對話：「丁○○：那個我那天從家裡離開，我不是有拿那個給你。鐘○○：對阿。丁○○：你有給坤哥了嗎？鐘○○：沒有阿，他們是拿大量的。丁○○：對阿，還給我，我要跟他整掉了。鐘○○：整掉。丁○○：對，我現在很缺現金。鐘○○：那個給我，現金給你。丁○○：15ㄋ。鐘○○：好，掰掰。」等語，有通訊監察書（偵字第8606號卷第89頁）、上開通訊監察譯文在卷可證（同上偵卷第36頁反面）。上開通訊監察譯文之通話內容雖未明示係交易毒品，但交易毒品為違法行為，均以隱密方式為之，並採暗語或含混語詞溝通，然證人鐘○○已證稱當日係談論愷他命一詞甚明；參以被告丁○○對於上開通訊監察譯文內容是討論愷他命一情亦肯認無訛（被告丁○○僅爭執係合資購買而非販賣），堪認上開通訊監察譯文內容是談論愷他命無訛。又觀以通訊監察譯文所載情節核與證人鐘○○前揭證述內容相符；復參以被告丁○○於警詢時亦供陳：是鐘○○先跟我拿的，她說要給坤哥，她跟我拿1包4或5公克愷他命1,
500元，我問東西給坤哥了嗎，不然要給我1,500元，因為我現在很缺現金，鐘○○說好，結果我跟鐘○○收1,500元等詞明確（同上偵卷第36頁反面），除與證人鐘○○上開證述相合，更與上開通訊監察譯文內容完全相符，足徵證人鐘○○前開證述信而有徵，足資信憑。是以，被告丁○○於10
1年2月25日15時53分許販賣4公克之愷他命1包予鐘○○，並在日後向證人鐘○○收取1,500元價金一情，亦堪認定。另被告前雖供陳其交付予鐘○○之愷他命數量為4或5公克，然參以證人鐘○○證述對於上開愷他命之重量並不清楚，基於罪疑唯輕原則，爰以最低之數量4公克作為認定之依據，併此陳明。
⑶至被告丁○○雖辯稱係與鐘○○合資，且僅在電話中討論，
並未交付愷他命予鐘○○云云，然被告丁○○所辯合資一情，已與上開通訊監察譯文相左，實難信採；佐以證人鐘○○於偵查時證述明確，已如前述，且證人鐘○○若真係與被告丁○○僅係在電話中討論，事後並未交易愷他命，證人鐘○○於偵查中據實以告即足，又何須設詞誣陷被告丁○○，暨被告丁○○於警詢、偵查均供陳有交付愷他命並收受價金一詞明確（同上偵卷第36頁背面、第162頁），若無此事實，被告丁○○亦無須多次為己不利之供述，益徵被告丁○○前開辯解非真，不足信採。
㈤按第三級毒品愷他命，本無一定之公定價格，是其各次買賣
之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償交付他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價交付他人時，仍屬販賣行為。查，被告丙○○、丁○○等人均屬智識正常之成年人，其等對於毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，自客觀而言，其
2人若無圖利之犯意，大可直接告知證人戊○○、鐘○○、乙○○購毒之來源，由上開證人自行向販毒者購買，其2人亦可避免因此被查緝法辦之風險；又被告2人於交付愷他命後確有收受款項，而其2人所辯合資購買或未交付一情並非可採，亦經本院認定、駁斥如前，是被告丙○○、丁○○2人自甘承受重典，涉險交付第三級毒品愷他命予上開證人，並收受價金，被告丙○○、丁○○販賣愷他命均係以營利之犯意而為，洵屬合理之認定至灼。
四、綜上所述，本案事證均已明確，被告3人前揭犯行均堪以認定。至被告丙○○、丁○○及其辯護人雖聲請傳喚證人乙○○、鐘○○到庭作證，惟證人乙○○、鐘○○業經本院合法傳喚、拘提而均未到庭，有戶役政連結作業系統、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表、送達證書、拘票、報告書在卷可證（本院卷第54、55、57、58、60、62、68、70、121-8至121-16頁），是現實上已無從知悉上開2位證人所在，且本院依證人乙○○、鐘○○前開於檢察官訊問時之證詞及通訊監察譯文內容等證據資料，已足認定被告丙○○、丁○○分別確有為前揭事實二之㈡、三之㈡所示販賣愷他命之犯行，業經本院析述如上，本案事證既明，為免訴訟遲滯，並影響被告程序利益，本案認無再次傳喚證人乙○○、鐘○○之必要，併此指明。
五、論罪、科刑及沒收：㈠按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得轉讓及販賣。
⑴是核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
⑵核被告丙○○所為，就事實二之㈠部分，係犯毒品危害防制
條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪；就事實二之㈡部分則係犯同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
⑶核被告丁○○所為，就事實三之㈠、㈡部分，均係犯毒品危
害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（共2罪）；就事實三之㈢部分，則係犯同條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪、就事實三之㈣部分則係犯同條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪。
⑷又依卷內資料並無證據證明被告甲○○就就事實一所述販賣
第三級毒品前持有第三級毒品之數量、被告丙○○就事實二之㈠、㈡所述販賣、轉讓第三級毒品前持有第三級毒品之數量，及被告丁○○就事實三之㈠至㈢所述販賣、轉讓第三級毒品前持有第三級毒品之數量，其純質淨重均達20公克以上，自不生適用毒品危害防制條例第11條第5項即持有第三級毒品達一定數量罪規定之問題，且毒品危害防制條例就單純持有純質淨重未達20公克第三級毒品之行為，未有刑罰之規定，則本案自無其等3人持有第三級毒品愷他命之低度行為，為販賣或轉讓之高度行為所吸收可言，附此敘明。
⑸被告丙○○所犯上開2罪、被告丁○○所犯上開4罪間，其時間不同，行為互殊，顯係各別起意，均應分論併罰。
㈡按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所謂於偵查及審判中自白，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。至於對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻却責任或阻却違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白，且自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事（最高法院102年度台上字第483號判決可參）。查被告甲○○於偵查中供承係交付5公克之愷他命予林○○，並收受1,400元之客觀事實，而否認有販賣營利之意圖，被告甲○○前開供述顯該當於販賣第三級毒品之基本構成要件事實，至被告甲○○交付毒品並收受價金之行為是否屬於販賣，乃法律上評價之問題，揆諸前開說明，被告甲○○於偵查中雖否認有營利之主觀意圖，但此為法律上之評價，仍無減被告甲○○就販賣客觀事實之自白至明。是被告甲○○於偵查及本院時自白販賣第三級毒品愷他命之犯行、被告丁○○於偵查及本院時亦自白上開轉讓第三級毒品愷他命之犯行，均合於毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之要件，爰依該條項規定，就被告甲○○販賣第三級毒品愷他命部分、被告丁○○所犯轉讓第三級毒品愷他命部分，俱減輕其刑。
㈢另按販賣第三級毒品罪之法定刑為「5年以上有期徒刑，得
併科新臺幣7百萬元以下罰金」，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償交易者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告甲○○、丙○○販賣第三級毒品愷他命之次數各僅有1次、被告丁○○亦僅有2次，販賣愷他命之數量均僅有數公克，尚非大量，犯罪所得均僅1千餘元，亦均非鉅，被告3人應係毒品交易之下游，或係吸毒者間為求互通有無之小額交易，其等惡性顯然遠不如大量走私進口或長期、大量販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒梟；兼衡被告3人為本案犯行為均僅20餘歲，其無非係因年輕識淺，一時失慮始誤入歧途，仍有回歸正途之可能，自不宜遽入重刑，故若以規定之法定本刑而科處被告丙○○、丁○○5年以上之有期徒刑，或被告甲○○依毒品危害防制條例法第17條第2項減輕後之處斷刑最低刑有期徒刑2年
6月以上之有期徒刑，實皆屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，本院認依其3人情狀分別處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的，爰適用刑法第59條之規定，就其被告3人販賣第三級毒品愷他命之犯行俱減輕其刑，被告甲○○部分並遞減輕其刑。㈣爰審酌被告3人均明知愷他命屬第三級毒品，無視於國家防
制毒品危害之禁令，為一己私利，先後販賣牟利，被告丙○○、丁○○復無償轉讓愷他命予第三人施用，不僅戕害他人健康及身心發展，亦將助長毒品氾濫，被告丁○○另持有純質淨重20公克以上之愷他命，足以戕害其身心，滋生其他犯罪，渠等行為對社會治安均造成嚴重影響，均應予非難，兼衡被告甲○○坦承犯行，態度尚佳；被告丁○○坦承轉讓、持有愷他命之犯行，態度尚可；及被告丙○○矢口否認犯行，犯後態度不佳，另考量被告甲○○、丁○○無前科紀錄，素行尚佳，被告丙○○則有竊盜、偽造文書之前科紀錄，素行非佳，有臺灣高等法院前案紀錄表在卷可考，查獲之販賣或轉讓愷他命之數量均屬小額，所得金額亦相對有限，被告丁○○持有愷他命之數量，以及被告3人之犯罪動機、目的、手段、智識程度及其家庭狀況等一切情狀，分別量處被告甲○○、丙○○如主文所示之刑；被告丁○○如附表主文欄所示之刑，並就被告丙○○及丁○○轉讓第三級毒品之犯行、被告丁○○持有第三級毒品純值淨重20公克以上所示之刑，均諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。
㈤末查，被告甲○○被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑
之宣告，已如前述，其因一時失慮偶罹刑典，犯後始終坦承犯行，良有悔意，復念其年紀尚輕，涉世未深，思慮雖有欠周，究非惡性重大之徒，以其正值青年，目前有正當工作，有卷存予 宙石 材行在職證明書可佐（本院卷第41頁），將來仍有可為，倘令被告甲○○入監服刑，恐未收教化之效，先受與社會隔絕之害，是本院審酌上情，認被告甲○○經此偵、審程序及刑之宣告，當已知所警惕、並知悉往後注意自身行為之重要性，而無再犯之虞，因而對被告甲○○宣告之刑，認以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定併諭知緩刑5年，並為促使為使其日後得以知曉尊重法治之觀念，避免其將來再犯之可能性，本院認除上揭緩刑宣告外，另有賦予被告甲○○一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第4款，命被告甲○○應於檢察官指定之期日向公庫支付10萬元，除填補其犯行對法秩序造成之破壞，並發揮附條件緩刑制度之立意及避免短期自由刑執行所肇致之弊端，期符合本案緩刑目的，併諭知於緩刑期間付保護管束，以昭炯戒。另被告甲○○若不履行前開負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法75條之1第1項第4款之規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官向本院聲請撤銷，附此指明。
㈥定應執行刑部分：
⑴再被告丙○○、丁○○行為後，刑法第50條之規定，已於10
2年1月23日經總統以華總一義字第00000000000號令修正公佈，並於同年月25日施行，修正前法條規定為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後條文則為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪（第1項）。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之（第2項）。」，修正後之規定，乃確立與罪刑有關之數罪併罰案件適用範圍，避免發生累罰效應，列舉得易科、不得易科罰金、得易服與不得易服社會勞動等不同情形，以資作為數罪併罰處罰之依據，避免發生得易科罰金或得易服社會勞動之罪，依修正前刑法第50條規定，與不得易科罰金或不得易服社會勞動之罪合併後，原得易科罰金或易服社會勞動之罪將無法單獨易科罰金或易服社會勞動之情形。從而，經新舊法比較結果，以新法較有利於被告丙○○、丁○○，應依刑法第2條第
1項後段，適用修正後刑法第50條之規定，合先陳明。⑵被告丙○○所犯事實二之㈠轉讓第三級毒品屬得易科罰金之
罪，而所犯事實二之㈡販賣第三級毒品之罪，係屬不得易科罰金，上開2罪合於修正後刑法第50條第1項但書第1款情形，爰不合併定其應執行刑。
⑶被告丁○○雖犯有如附表所示之4罪，然附表編號一、二所
處之刑均屬不得易科罰金，而附表編號三、四所處之刑則屬得易科罰金，是爰就附表編號一、二之部分不得易科罰金之宣告刑；附表三、四得易科罰金之宣告刑，分別合併定其應執行之刑，並就附表編號三、四所定之應執行刑諭知易科罰金之折算標準。
㈦沒收部分：
⑴按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條至第9條
、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」均屬執行沒收之方法，如不能沒收之標的係現行貨幣者，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可；苟不能沒收之物係現行貨幣以外之其他財產，因其實際價值不確定，則須諭知「追徵其價額」，最高法院98年度台上字第5542號判決意旨參照。查被告甲○○就事實一部分販賣第三級毒品愷他命所得價金1,400元、被告丙○○就事實二之㈡販賣第三級毒品愷他命所得價金1,70
0元、及被告丁○○就事實三之㈠、㈡販賣第三級毒品愷他命共2次所得價金均為1,500元，皆屬犯罪所得之財物，且均未據扣案，揆諸前開說明，應在渠等3人犯販賣第三級毒品罪主刑項下分別宣告沒收，並均諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
⑵扣案之SAMSUNG牌Anycall行動電話（內有行動電話門號00
00000000號晶片卡1枚）、HTC牌行動電話（內有行動電話門號0000000000號晶片卡1枚、SonyEricsson牌行動電話（內有行動電話門號0000000000號晶片卡1枚、序號：000000000000000）各1支，分別為被告甲○○、丙○○及丁○○所有，有申裝人基本資料、亞太行動資料查詢（偵字第8606號卷第91頁、本院卷第107頁）、且上開行動電話係供其等販賣、及被告丙○○、丁○○轉賣愷他命聯繫之用，有前述通訊監察譯文可證，並經本院認定如前，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在其3人所犯販賣或轉讓犯行之主刑項下分別宣告沒收；公訴意旨認應依刑法第38條第
1項第2款之規定沒收，尚有未洽。⑶按毒品危害防制條例第11條之1雖明定無正當理由，不得擅
自持有第三級毒品；同條例第18條第1項後段復規定查獲之第三級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之，然依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三級毒品，尚不構成犯罪行為，而應依行政程序沒入銷燬而言。從而，持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例第11條第5項明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，則被告所持有扣案之第三級毒品愷他命，其總純質淨重既已逾20公克，自屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第727號、96年度台上字第884號判決意旨參照、最高法院100年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。查，扣案愷他命1包（驗前淨重47.8130公克、驗餘淨重47.7453公克、純質淨重40.402
0公克），係被告丁○○所有之第三級毒品，業經認定如前，揆諸前開說明，屬違禁物，除因鑑驗耗盡之愷他命因既已滅失外，餘均應依刑法第38條第1項第1款之規定，在其事實三之㈣所示持有之犯行下諭知沒收；至盛裝上開毒品之包裝袋1個，因與其上所殘留之毒品難以析離，或析離耗費甚鉅而無實益，應視同毒品，併宣告沒收。
⑷另扣案之吸食器1組、筆記本1本、ELIYA牌手機1支（行
動電話門號0000000000號），均係被告丁○○所有或持有之物；而NOKIA牌行動電話1支（行動電話門號0000000000號）則係被告甲○○所有，亦據其2人於本院供陳明確（本院卷第133頁反面、第134頁正反面），上開物品均查與本案販賣或轉讓愷他命無涉，且非違禁物，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第8條第3項、第11條第5項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項但書、第11條、第59條、第51條第5款、第41條第1項前段、第38條第1項第1款、第74條第1項第1款、第2項第4款、第93條第1項第2款，判決如
主文。本案經檢察官張慶林到庭執行職務。
中華民國102年4月16日
刑事第十四庭審判長法官蘇揚旭
法官周宛蘭法官林正忠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官楊姝晴中華民國102年4月16日附表：
┌──┬─────┬─────────────────┐│編號││主文│├──┼─────┼─────────────────┤│一│事實三之㈠│丁○○販賣第三級毒品，處有期徒刑叁││││年貳月，扣案之行動電話SonyEricsso││││n牌行動電話壹支（序號：三五四○○││││0000000000、內有行動電話││││門號：0000000000晶片卡壹││││枚）沒收，未扣案之販賣毒品所得新臺││││幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能││││沒收時，以其財產抵償之。│├──┼─────┼─────────────────┤│二│事實三之㈡│丁○○販賣第三級毒品，處有期徒刑叁││││年貳月，扣案之行動電話SonyEricsso││││n牌行動電話壹支（序號：三五四○○││││0000000000、內有行動電話││││門號：0000000000晶片卡壹││││枚）沒收，未扣案之販賣毒品所得新臺││││幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能││││沒收時，以其財產抵償之。│├──┼─────┼─────────────────┤│三│事實三之㈢│丁○○轉讓第三級毒品，處有期徒刑叁││││月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算││││壹日，扣案之行動電話SonyEricsson││││牌行動電話壹支（序號：三五四○○八││││000000000、內有行動電話門││││號：0000000000晶片卡壹枚││││）沒收。│├──┼─────┼─────────────────┤│四│事實三之㈣│丁○○持有第三級毒品純質淨重貳拾公││││克以上，處有期徒刑肆月，如易科罰金││││，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之愷││││他命壹包（含包裝袋壹個、驗前淨重肆││││柒點捌壹叁公克、驗餘淨重肆柒點柒肆││││伍叁公克、純質淨重肆拾點肆零貳公克││││）沒收。│└──┴─────┴─────────────────┘附錄本案論罪科刑之法律條文：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。