裁判字號：最高法院97年台上字第3401號刑事判決
裁判日期：民國97年07月23日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第三四０一號上訴人甲○○選任辯護人 張玉希 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年九月七日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第一八四號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十年度偵字第四二六六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲○○有其事實欄所載未經許可持有手槍等犯行，因而撤銷第一審對於上訴人科刑之判決，改判仍依想像競合犯關係從一重論上訴人以未經許可持有手槍罪，量處有期徒刑五年二月，併科罰金新台幣五十萬元，並諭知如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算，及原判決附表三所示之物均沒收。已詳細說明其所憑證據及認定理由，對於上訴人所提出之辯解，亦已說明何以不足採信之理由，俱有卷存之證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決關於上訴人部分並無違背法令情形。上訴人上訴意旨略以：本件扣案之槍、彈均係 廖世志 （下稱 廖某 ）寄藏於伊住處，並非伊所有，伊經內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）測謊結果，所稱上述槍、彈均係廖某寄放等語，並無不實反應，且證人 陳富呈 、 李秀玲 、 張雲安 、 洪進雄 均可證明伊所述非虛，原審未詳加調查，遽認上述槍、彈係伊所有，而非廖某所寄藏，自有不當。又伊聲請鑑定扣案槍枝上有無廖某之指紋，以證明該等槍枝確為廖某所有，原審未予調查及說明，亦有未洽。再刑事警察局未經實際試射，遽認本件扣案之霰彈槍及改造玩具手槍（即刑事警察局鑑證「鑑驗情形」欄第一、二項所載之槍枝）可供擊發子彈使用，而具有殺傷力，亦屬不合。又檢察官係起訴伊未經許可「寄藏」手槍及子彈之罪名，原判決改依未經許可「持有」手槍及子彈等罪名論處，自有就未受請求之事項予以判決之違法。再刑法第四十二條有關罰金易服勞役之規定已經修正，新法規定對伊較為有利，原判決未為新舊法比較，逕行適用舊法處斷，用法顯有錯誤。此外，原判決認定扣案槍、彈分別藏放於咖啡色長條型拉鍊袋、黑色公事包及小熊 維尼布 偶內，卻未依法將上述供犯罪所用之物宣告沒收，亦有違誤云云。惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已說明取捨證據及得心證之理由者，自不得任意指為違法。原判決對於其憑何認定扣案槍、彈均係上訴人所有，已詳敘其所憑證據及理由，對於上訴人所辯上述槍、彈均係廖某所有一節，如何不足以採信，以及上訴人實施測謊鑑定結果認其所述並無不實反應，暨證人陳富呈、李秀玲、張雲安、洪進雄等人所述，如何亦不足採為有利於上訴人之認定，亦於判決理由內一一指駁論敘綦詳。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，徒憑己意，對於原判決已詳細說明不予採信之事項再事爭執，自非適法之第三審上訴理由。又本件扣案槍枝縱能採得廖某指紋，亦僅能證明廖某曾觸摸該等槍枝，尚難僅憑此項單一資料遽認該等槍枝係廖某所有，而上訴人亦不能因此解免刑責，故原審認為無必要而未依其聲請採集指紋，不能指為調查未盡。原判決就上訴人此項聲請未說明何以毋庸調查之理由，固稍欠週延，但並不影響於上訴人刑責之認定及判決之結果，上訴意旨執此無關宏旨之枝節問題指摘原判決不當，亦非合法之第三審上訴理由。再鑑定槍枝有無殺傷力，固以實際試射為佳，但亦非絕對不得採用性能檢驗法或其他適當之方式為之。本件扣案之１２ＧＡＵＧＥ霰彈槍及仿貝瑞塔廠九三Ｒ型自動手槍製造之玩具手槍（即該局鑑驗通知書所附鑑證「鑑驗情形」欄第一項所載之制式霰彈槍及第二項所載之仿制式貝瑞塔衝鋒槍），經刑事警察局以性能檢驗法鑑定結果，認定前者係１２ＧＡＵＧＥ制式霰彈槍，雖無標誌可供辨認國別、廠牌及型式，但槍上有「ＳＬＤ１２－Ｕ000－0000」字樣，機械性能良好，可擊發子彈，認具殺傷力；後者係由仿貝瑞塔廠九三Ｒ型自動手槍製造之玩具手槍（塑膠槍管，金屬滑套及槍管）將槍管車通改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發子彈，認具殺傷力等情；有該局鑑驗通知書及所附鑑證一份可稽，原判決以該局具備鑑定槍、彈之專業人員、設備及技能，而其鑑驗方法、過程及結論亦無顯然不當之情形，乃採為本件認事之依據，於法並無不合。上訴意旨謂刑事警察局未經實際試射，遽認上述霰彈槍及改造玩具手槍具有殺傷力，並據以指摘原判決採證不當，仍非適法之上訴理由。又檢察官雖起訴上訴人涉犯未經許可「寄藏」槍、彈等罪名，但原判決認定上訴人係未經許可「持有」上述槍、彈，不能證明其有「寄藏」槍、彈之行為，並說明「寄藏」行為本即包括「持有」之行為在內，二者基本社會事實相同，乃變更起訴法條，改依未經許可「持有」槍、彈之罪名論處，經核於法無違，難謂有未受請求之事項而予以判決之違法。上訴意旨謂原判決對於檢察官未起訴伊「持有」槍、彈部分加以判決一節，要屬誤會。再刑法第四十二條關於罰金易服勞役之規定係於民國九十四年二月二日修正，而於九十五年七月一日施行，原審於九十四年九月七日判決時，上述新法尚未開始施行，自無新舊法比較適用之問題。上訴意旨指摘原判決未依刑法第二條第一項之規定比較適用較有利於上訴人之新法一節，亦係誤會。此外，供犯罪所用或犯罪預備之物，依刑法第三十八條第三項前段之規定，以屬於犯人者為限，得沒收之。法文既曰「得沒收之」，而非「應沒收之」，則是否諭知沒收，事實審法院自有裁量之職權，縱未諭知沒收，亦不能指為違法。上訴意旨指摘原判決未將扣案供犯罪所用之咖啡色長條型拉鍊袋、黑色公事包及小 熊維尼 布偶一併宣告沒收云云，顯屬誤解，均難據為適法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，無非仍對其究係未經許可「寄藏」或「持有」槍、彈，為單純事實之爭執，或就無關判決結果之枝節問題漫加指摘，均非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年七月二十三日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年七月二十九日
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