裁判字號：最高法院93年台上字第54號刑事判決
裁判日期：民國93年01月08日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決九十三年度台上字第五四號
上訴人甲○○選任辯護人 邱聰安 律師右上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十年七月十日第二審更審判決（九十年度少上更㈠字第三○號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八十六年度偵字第三一七一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○為台東市○○路○號○○小吃部並附設卡拉ＯＫ之負責人，竟基於意圖營利之概括犯意，先後於民國八十六年十月二十三日及同年月二十七日起，以僱用為名容留未滿十八歲之少女吳○○（00年0月0日生，姓名詳卷）以及郭○○（000年0月000日生，姓名詳卷），在其所經營之○○小吃部內，以供顧客撫摸胸部及下體，並收取客人每次新台幣（下同）五百元至一千元不等，每天可得一千元至二千元之報酬而為對價之方式，從事性交易，上訴人則以容留吳、郭二女為上開性交易行為，出賣酒菜予客人飲食牟取高利，至八十六年十月二十九日晚上九時許，為警在上址查獲等情。因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人連續意圖營利，容留未滿十八歲之人為性交易罪刑。固非無見。
惟查：兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項之罪，以有收容、留置，並使未滿十八歲之人為性交易之故意為必要。本件依原判決認定之事實，上訴人並未自少女郭○○、吳○○供顧客撫摸胸部及下體所得代價中抽成圖利，而郭、吳二少女雖一致供陳在上訴人經營之小吃店工作，陪客喝酒、唱歌，並讓客人撫摸胸部和下體，但吳○○尚稱：「老闆未強迫我」、「客人摸我時，我儘量閃開」、「甲○○沒有叫我們讓客人摸下體」、「有二位客人會摸我」、「我們先在隔壁做，聽甲○○講不做黑的，而且他們另有請小姐，甲○○告訴我們只要看管櫃檯，後來沒有小姐，老闆就叫我們進去陪客人唱唱歌、喝喝酒就可以了……」、「讓客人摸身體不是我們工作的一部分，我們跟老闆沒有這樣的約定」、「客人要亂碰我們，我們都會跟老闆反應」（警卷第四頁，偵查卷第十一頁反面、第十二頁，第一審卷第二十三頁正、反面）；郭○○亦稱：「……也曾有客人和我講過要和我發生性行為做交易，我沒答應，也不敢告訴老板（闆）」（警卷第六頁）各等語。如果不虛，據此而觀，上訴人雖僱用少女郭○○、吳○○在其經營之小吃店內陪客喝酒、唱歌，但是否有容留使該二少女供客人撫摸胸部及下體為性交易行為之故意？抑撫摸二少女身體係少數客人之越軌行為？或係二少女貪圖小費而私下所為，並非上訴人容留使為性交易？即不無詳查研酌之餘地。該二少女如係上訴人意圖營利容留為性交易，原判決既謂上訴人係利用此種性交易吸引客人，增加客人消費時間及金額云云（原判決第四頁倒數第三行至第二行），何以其又未與郭、吳二少女約定除陪顧客喝酒、唱歌外，尚須供客人撫摸胸部及下體等猥褻行為？而二少女於遇顧客亂碰其身體時，何以竟謂有向上訴人反應？尤以郭○○供稱於有客人要求發生性行為之性交易時，何故竟不敢將情告知上訴人？實情為何？與上訴人之利益有重大關係，原審未深入詳予查明，細心剖析，對郭、吳二女所為上揭有利於上訴人之證據未予採納，理由內復未置一詞，遽行判決，自難昭折服。上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，認仍應發回更審，期臻翔適。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年一月八日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官張淳淙
法官謝俊雄法官蘇振堂法官張春福法官呂丹玉右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年一月十六日
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