臺灣高等法院105年度建上字第35號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院105年建上字第35號民事判決

裁判日期：民國105年12月13日

裁判案由：返還承攬報酬

臺灣高等法院民事判決105年度建上字第35號上訴人廣美工程顧問有限公司
（原名：廣鎂工程顧問有限公司）法定代理人 王健志 訴訟代理人 沈政雄 律師被上訴人富裔實業股份有限公司
（原名：德士通科技股份有限公司）法定代理人 祝文定 訴訟代理人 游朝義 律師複代理人 葉泓志 律師上列當事人間返還承攬報酬事件，上訴人對於中華民國105年3月16日臺灣臺北地方法院104年度建字第303號第一審判決提起上訴，本院於105年11月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人聲明：如主文所示。被上訴人聲明：上訴駁回。
二、被上訴人起訴主張：
（一）上訴人承攬伊之溫泉井開發工程，兩造於民國102年7月8日簽訂溫泉井開發工程合約（下稱系爭契約），約定工程總價新台幣（下同）14,175,000元，合約簽訂及設備進場給付30%，鑿井深度達400公尺給付20%、達800公尺給付20%、達最後再給付20%，完工驗收合格給付5%，溫泉水權取得給付剩餘5%；自開工日起90至100工作天完工，採總價統包責任施工，驗收以井口溫度達37℃以上，並出水量達每日150噸為標準。伊已給付上訴人工程款12,757,500元，上訴人就溫泉出水量及井口溫度達到約定標準，應負統包責任。詎上訴人自103年3月14日起，陸續通知伊謂抽水過程遭遇大量甲烷，造成出水量不足，所抽出之水帶有重機油味之氣體等，並表示修復方式須採用特殊馬達及加深設備與裝置，要求加付費用並延長工期。惟經臺北市應用地質技師公會鑑定結果，認為上訴人既有井之修復方案均不具可行性，足見上訴人係因可歸責於己之事由陷於給付不能，伊已依民法第256條規定解除系爭契約，上訴人應依民法第259條第2款規定返還伊所給付報酬。縱認系爭契約之給付不能不可歸責兩造，因依民法第225條第1項及第266條第1項規定，兩造均免給付義務，伊所給付上訴人之工程款，仍得依民法第266條第2項，依不當得利規定請求上訴人返還。上訴人簽約時曾簽發面額4,252,500元之履約保證本票給伊，因未獲兌現，伊已聲請裁定准許強制執行。上訴人應返還伊之報酬扣除上開本票金額後，尚應返還8,505,000元。
（二）伊對上訴人有承攬報酬返還債權，上訴人縱對伊有債權，亦為系爭溫泉井材料返還債權，此二債權給付種類不同，不得抵銷；上訴人就其支出勞務行使抵銷權，應由其就勞務價值負舉證責任。爰依民法第226條、第256條、第259條或第266條規定，求為命上訴人給付8,505,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即104年8月18日起至清償日止，按年息5%計付利息之判決（原審為如被上訴人請求之判決）。
上訴人則以：
（一）系爭契約約定溫泉井深度為1,200公尺，以此深度為計價依據，工作之完成採分段驗收交付，於每部分交付時，給付該部分報酬。系爭工程伊已鑽井至1,200公尺深，經被上訴人分段驗收並給付至分段付款第4項次「鑿井深度達最後」之工程款，合計12,757,500元。伊既已鑽井至約定深度，並安裝抽水設備及電源配線，工作已全部完成，被上訴人應再給付第5項次完工合格驗收尾款675,000元。伊曾以郵局存證信函催告被上訴人配合辦理溫泉水權申請，被上訴人卻率予解除契約並提起本件訴訟，顯係拒絕受領上開安裝完成之抽水設備等工作，並拒絕配合申請水權，伊無可歸責之給付不能事由，被上訴人解除系爭契約不合法，不生解除效力。系爭契約關於「每日出水量150噸」「合約精神以統包責任施工為計價及驗收基礎」等約定，係因鑽井深度與出水量有關，故由被上訴人提供其需求為每日出水量150噸，作為兩造估算擬開鑿溫泉井深度進而為計價及完成工作之基準，並非伊完成開鑿溫泉井後，尚有應保證每日出水量150噸之給付義務，即每日出水量150噸並非伊依約應完成之工作內容。退步言之，縱有驗收出水量之約定，亦僅影響完工驗收階段即分段付款項次5之計價，該工程款被上訴人並未給付，不影響伊已完成分段付款項次1至4工作之認定。
（二）系爭溫泉井開鑿係依被上訴人認可之土地範圍地段探測選點，此井位經被上訴人確認符合要求，並同意驗收，且經工業技術研究院實施地球物理井測探測，認為伊開鑿深度至1,040公尺以下，並於1,000公尺以下設置槽孔管取水，即可取得符合約定溫度及水量之地下水。系爭契約約定開鑿深度至1,200公尺，並非主管機關原核定之1,500公尺，此係上訴人基於預算考量，僅同意開鑿至1,200公尺，並非伊未依計畫書設計或施工不良。伊開鑿至1,200公尺，發現所取得溫泉水含有重機油味，且於井口設置2吋出水管出水處可引火點燃，水量又不固定；1,040公尺以下深井之岩層及氣層，因天然氣及石油滲入取水層，擠壓取水層水流量，形成氣室效應阻礙抽水效果，係抽水試驗後始能發現，開鑿前探測及開挖裸孔過程無法發現，抽取之溫泉水含有天然氣及機油味係特殊地質因素所造成，開挖裸井過程並無天然氣或油氣逸出，顯不可歸責於伊或認為伊工作有瑕疵。伊已依約完成鑿井至1,200公尺，及安裝抽水設備等工作，並無給付不能情事；未完成申請水權部分，係被上訴人未履行協力義務及片面解除水權申請協議，並非伊給付不能。系爭溫泉井每日出水量未達150噸，係因不可預見之地質狀況，不可歸責於伊，縱認係屬於工作內容，依民法第225條規定，伊就該部分亦免給付義務，被上訴人不得解除契約。被上訴人解除系爭契約之全部不合法，不生效力。縱認被上訴人解除契約合法，依民法第259條第1款、第3款、第6款及第261條、第264條、第334條第1項規定，伊亦得就被上訴人應返還伊履約保證本票及被上訴人已受領工料價額合計12,757,500元，為同時履行及抵銷抗辯；伊因完成鑿井工程支付工料價額，應於被上訴人請求伊返還已給付之工程款時扣減之，扣減後伊無返還工程款義務等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：
（一）上訴人承攬被上訴人之溫泉井開發工程，兩造於102年7月8日簽訂系爭契約，約定工程總價14,175,000元。被上訴人已給付上訴人工程款12,757,500元。上訴人於簽約時簽發面額4,252,500元之履約保證本票交付被上訴人。
（二）前開事實，有系爭工程合約書可證（見原審卷8-13頁）。
四、本件被上訴人主張上訴人承攬其溫泉井開發工程，兩造簽訂系爭契約，約定採統包責任施工，驗收以井口溫度達37℃以上，及出水量達每日150噸為標準，因上訴人給付不能，被上訴人乃依民法第226條、第256條規定解除系爭契約，並依民法第259條第2款規定請求上訴人返還已給付之報酬，如認給付不能不可歸責兩造，則依民法第266條第2項，依不當得利規定請求上訴人返還工程款；被上訴人則抗辯被上訴人解除契約不合法等語。經查被上訴人係以系爭契約約定採統包責任施工為據，主張上訴人無法達到約定之驗收標準構成給付不能，故其得解除契約，則本件首應究明系爭契約約定統包責任施工之意義為何，就此爭點，論述如下：
（一）經查系爭契約關於統包責任施工，係於第5條「工程數量」約定：「溫泉井乙口。井口溫度37℃以上，每日出水量150噸，雙方均清楚本合約係以統包責任施工為計價及驗收基礎」及第7條「工程內容」第1項約定：「本工程以鑽井統包責任施工為計價原則，井口溫度與出水量須達甲方（被上訴人）要求標準。」另報價單「一、注意事項」第1項載明：「採總價統包責任施工，收費標準依上列公式為準。統包的精神在於驗收標準係以井口溫度及井口出水量為標準。」等語（見原審卷8頁背面、12頁）；而關於統包責任施工之定義，被上訴人陳明係依上開約定及注意事項所載（見本院卷90頁背面、111頁背面），足見系爭契約就統包責任施工並未約定其定義，被上訴人主張上訴人承攬其溫泉井開發工程未能達到井口溫度37℃以上，並每日出水量150噸，即屬違反統包責任施工，構成給付不能，其得解除契約，尚有疑義。
（二）系爭契約就統包責任施工既未約定其定義，則應依工程慣例，探求系爭契約所定統包責任施工之意義。經查政府採購法第24條規定：「機關基於效率及品質之要求，得以統包辦理招標。前項所稱統包，指將工程或財物採購中之設計與施工、供應、安裝或一定期間之維修等併於同一採購契約辦理招標。統包實施辦法，由主管機關定之。」行政院公共工程委員會依上開規定訂頒統包實施辦法第3條第1款規定：機關以統包辦理招標，其併於同一採購契約辦理招標之範圍如下：工程採購，含細部設計及施工，並得包含基本設計、測試、訓練、一定期間之維修或營運等事項。另營造業法第3條第6款規定：「統包：係指基於工程特性，將工程規劃、設計、施工及安裝等部分或全部合併辦理招標。」按兩造非政府機關，亦非營造業者，雖不適用上開規定，惟上開規定，應可認係工程慣例，而得作為認定系爭契約約定統包責任施工定義之參酌依據。
（三）查系爭契約第5條約定溫泉井口溫度37℃以上，每日出水量150噸，為計價及驗收基礎；第5條第4款約定：井體規劃設計暨施工計畫，詳如第8條第3款，於施工前一個月提出；第7條約定井口溫度與出水量須達被上訴人要求標準，第8條「合約文件」第3款約定系爭契約包括施工計畫書；又系爭契約所附「工程明細」詳載工程數量、價目等；則依上開約定，參酌前述法規規定內容，堪認系爭契約約定之統包責任施工，係以溫泉井口溫度37℃以上，每日出水量150噸，為工作完成之標準，而將系爭工程之設計與施工（含安裝）一併交由同一承攬人（統包商）即上訴人負責完成之工程契約。系爭工程應達到溫泉井口溫度37℃以上，每日出水量150噸之標準，係工程規畫設計及施工並計價驗收之依據標準；至未能達到上開標準，是否即構成定作人解除契約之事由，則詳下述之。
五、關於被上訴人主張上訴人給付不能，依民法第226條、第256條規定解除系爭契約，有無理由部分：
（一）按依民法第226條、第256條規定，因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害；前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償；債權人於有第226條之情形時，得解除其契約。被上訴人主張依上開規定解除系爭契約，上訴人則抗辯其無可歸責之事由，關於上訴人施作系爭工程有無可歸責之事由致給付不能之爭執，論述如下。
（二）經查上訴人開鑿溫泉井達1,200公尺之出水狀況，水量估計每日10噸，水中略帶油質，出口夾有油氣，溫度40℃，抽水10分鐘後出水量減少至停止狀態，有被上訴人所提出之上訴人簡報說明可稽（見原審卷18頁）。又依被上訴人自行申請鑑定及其所提出之臺北市應用地質技師公會鑑定報告記載：上訴人於完井後以沉水泵試抽時未能順利出水，故於第一階段試水時採用上訴人提供之同一座沉水泵，以確認井體在相同狀況下是否仍持續不出水，經排除氣阻現象之可能後，井體出水狀況仍不佳（抽水時間100分鐘內僅回補2.09立方公尺，瞬時回補注速率僅約1.25立方公尺/hr），可知井體不出水之狀況並非肇因於沉水泵。第二階段試水改採空壓機氣舉式壓氣汲水方式，可完全排除氣阻現象、沉水泵之抽水效率不佳或揚程不足之可能性，且可長時間使用不會因抽水設備過熱而導致故障，然採用大馬力之空壓機進行抽水試驗或作為平日抽水使用因價格昂貴所費不貲，故一般較少採用此種取水方式。經以空壓機壓氣方式取水，所得結果與沉水泵抽水成果類同（抽水時間390分鐘內回補16.24立方公尺，瞬時回補注速率僅約
2.5立方公尺/hr），故抽水設備並非井體不出水狀況之主要原因。綜合以上各點所述，可排除水井設計及抽水設備之影響。影響因素限縮為水井施工時無洗井擴水紀錄、井體深度與設計內容不符、含水層之透水性不佳、含水層（砂岩層）厚度不足等四項因素。建議採取對策有二，即既有井修復及鑿設新井；關於既有井修復：1.於既有井辦理擴水處理，然目前因井壁出水狀況不佳，無法採用一般擴水方式處理，如採空壓機壓氣方式洗井，因井篩深度在井下1,100公尺左右，目前國內尚無此種大型空壓機；若採貝勒管震盪法執行，因其震盪源需設置於井口，故震波傳遞至井下1,100公尺之井篩管時其效果已大打折扣，另據上訴人表示已辦理過洗井擴水（惟未提供記錄），再次辦理成效存疑，施作工期至少需耗時一個月，且成功率受地層因素影響而不確定。故上述兩種方式為不可行之方案。
2.就目前之溫泉井再向下鑽鑿至有透水性較佳的木山層含水層，惟此選項會使得井管（井篩）設計規格小於3英吋，將降低有效進水面積、提高進流速度（非越高越好，太高的流速會造成出砂現象），進而減少井篩進水效率；若不放井管（井篩），以裸孔方式汲取，需岩體之岩性緻密，膠結良好且位於含水層內。上述方法完成後受限於井管（篩）規格太小或是地層岩體條件限制，井體整體出水效率可能無法達到預期出水量目標，過度汲取易出現出砂，導致葉片磨損甚至塌孔，以長久使用而言，應屬不具可行性之方案。3.就目前溫泉井已知之含水砂岩層但未設置井篩之位置（井下000-000m、000-000m）辦理穿孔工程，使穿孔器在含水層區段予以穿孔，貫穿套管至地層以取得溫泉水。惟此類穿孔作業受限於需使用火藥，目前國內管制品之法令極為嚴格，可行性不高；另一方式為使用裂口器將管壁劃破，但此種方式造成之裂隙較大，將會嚴重損及井管強度及慎期對抗地壓之支撐力，並不利於井體結構與維護，其風險高致可能性亦不高（見原審卷37-39頁，另按鑿設新井，與本件無關，不予贅述）。足見上訴人開鑿系爭溫泉井雖已達1,200公尺，然未能達到井口溫度37℃以上，每日出水量150噸之標準，且無可行之修復方案，應屬給付不能；惟此未能達到契約約定之標準，可排除水井設計及抽水設備影響之因素，為上開鑑定報告所敘明。
（三）次查上訴人於開挖溫泉井過程中，經工業技術研究院實施地球物理井測探測，以探測器深入井測定地層之含水層位置等，以求得符合合約需求溫度及水量之溫泉水，分別於103年1月27日裸井（未下裝套管）階段及同年2月24日已下裝套管階段，分別進行測勘；其依探測成果，結論指出：「建議優先以深度1,000公尺以下之砂岩段，進行槽孔管設置，以獲取較高溫度的地下水。另根據廣鎂公司所提供之槽孔管係設置於深度1,040公尺以下，長度100公尺，此深度之地下水溫度約達47.5℃以上，且涵蓋深部的砂岩段分布範圍，研判應可取得溫度與水量皆符合需求之地下水源」等語，有工業技術服務報告（下稱工服報告，見原審卷187頁）可憑，上訴人抗辯其開鑿深度至1,040公尺以下，並於1,000公尺以下設置槽孔管取水，預定可取得符合約溫度及水量之地下水，係依上開探測地質狀況之結果，且兩造合約亦合意探鑽至1,200公尺，即無依原規劃設計鑽探至1,500公尺之必要，並非無據。嗣上訴人開挖鑽鑿至1,200公尺，並放置套管完成洗井作業後，開始抽水試驗，始發現所取得溫泉水含有重機油味，且於井口設置2吋出水管出水處可引火點燃，水量起初約每日10噸左右，但不固定，上訴人抗辯此一現象為其所難預見，並無違反常理。又上訴人辯稱1,040公尺以下之深井岩層中，於含水層上方間有油層及氣層，滲入天然氣及石油擠壓含水層出水，溫泉水中含有石油及天然氣，因天然氣比空氣輕，石油比空氣重，容易形成氣室效應，亦即因水上方有石油及天然氣壓力阻絕幫浦集水通過，產生氣室效應以致難以完全將出水量抽取上來，導致實際取得水量少，且含有石油及天然氣之情形等現象，亦為被上訴人所不爭執，被上訴人並於103年7月18日發函中提及「溫泉水水質混濁，有油氣味」（見原審卷23頁）。上訴人辯稱1,040公尺以下深井之岩層中有油層及氣層，係因天然氣及石油滲入取水層擠壓取水層水流量，並形成氣室效應阻礙抽水效果，乃抽水試驗後始能發現，於開鑿前探測及開挖裸孔過程中無法發現，此可由前述工業技術研究院地球物理井測結果中，並未偵測出岩層中含有油層及氣層得知，有上開工服報告可佐，堪以採信。而抽取之溫泉水含有天然氣及機油味，為地質因素所造成，於上訴人開挖裸井過程中，並無天然氣或油氣逸出現象，至開始抽水試驗始發現，上訴人辯稱其未能完成系爭契約所定出水能力之溫泉井，係因難以預料之地質因素所致，不可歸責伊，應屬可採。雖被上訴人執新北市政府核備之「溫泉開發及使用計畫書」審查委員意見及該計畫書內容（見原審卷32-33頁），指稱上訴人可預見鑽井過程中發現油氣之機率云云；惟查前述審查委員意見係指在施工及使用階段應加強瓦斯監測，並未指出深井含水層有石油及天然氣滲透而影響出水取水不應開發；且上訴人於鑽鑿過程中均已實施瓦斯監測，為被上訴人所不爭執，既無發現有瓦斯溢散現象，其進行深度開鑿，難認為不當，尚難執開發及使用計畫書所述即謂上訴人可預見並採取預防措施；況上述意見及內容，亦為被上訴人於締約時所知悉，被上訴人亦無反對或提出質疑，難認可歸責上訴人。再查上訴人辯稱系爭契約約定挖井深度1,200公尺，並非原核定計畫書規劃之1,500公尺，係因開鑿深度攸關工程計價，被上訴人基於預算考量，僅同意開鑿至1,200公尺，有系爭工程開發及使用計畫書之井體結構設計圖顯示原設計深度達約1,500公尺，及新北市政府102年1月10日北府水政字0000000000號函說明一內載：開鑿深度1,500公尺之鋼管水井等語可憑（分見原審卷175、231頁），而系爭契約兩造係於102年7月8日簽訂，即訂約在後，足見系爭契約約定挖井深度1,200公尺，係經兩造合意，亦非可歸責上訴人。
（四）另查被上訴人（前名稱為僑礎建設股份有限公司）與上訴人於97年7月間，就被上訴人擬於系爭工程地點，即前台北縣○○市○○段○○○○○號土地內地點取用溫泉水，簽訂「溫泉開發許可及溫泉水權申請協議書」（見原審卷243-245頁），約定由上訴人辦理溫泉開發及使用計畫書籍之相關申請書圖（協議書第3條第2款），完成相關調查及備妥申請書件與溫泉開發及使用計畫書送主管機關審核（協議書第4條第2款）；該協議書並未約定地質調查應以「鑿井試驗」方式為之。上訴人陳稱：本件開鑿前就擬開發基地之附近範圍，以大地電磁波法測點，實施溫泉地質調查，並參考擬開發地號土地之鄰近地區已完工溫泉井鑽探結果，依據相關地質調查資料所獲之地層岩性、取水層範圍及出水量預估之，有被上訴人所提出溫泉開發及使用計畫書可參（見本院卷59-76頁）；即係參考鄰近地區之溫泉井鑽探成果3處，深度分別為1,505公尺、1,030公尺、1,204公尺，取水段分別為1,251至1,493公尺、754至945公尺、704至1,144公尺，安全出水量分別為約200噸/日、200噸/日、190噸/日，溫度分別為46℃、41℃、43℃；綜合評估：「本基地鑽井工程，地表地層為沖積層（包括表層之泥砂及下層之礫石層），其下依序可能鑽遇地層分別為沖積層（0～100m）、石底層（100～200m）、大寮層（200～750m）以及木山層（750～1500m），由於本區的五指山層為頁岩為主的地層，其較上部的木山層以砂岩為主，比較上木山層為較佳之取水層，故在井深的設定上可設定至1,500m。…以台北地表年年均溫22℃估算，預估適當鑽井深度約在1,500公尺，井底溫度約達46℃，扣除抽水過程中的降溫效應，井口溫度約在39～44℃間，預估取水深度為1,150～1,450公尺，…判定木山層的次生節理裂隙（或破碎帶）可能為控制主要地下水（溫泉水）之流通管道及儲水層。本井的預估出水量可參考鄰近井位之出水量及利用取水層岩性推估，保守預估約為200～250噸/日」（見本院卷63頁背面至64頁背面）。上訴人抗辯上開調查報告中係使用「預估」或「推估」用語，且所參考鄰近地區溫泉井之鑽探結果，鑿井深度為1,030公尺至1,505公尺，可獲出水量均200噸/日左右，並無開鑿後無法出水或取水量僅約10噸/日之情形，足見開鑿前之探勘並無法預見或確定所預估之深度於開鑿後是否能達到所預估之出水量，應屬有據。上開計畫書經被上訴人審閱，並經主管機關即新北市政府核定，上訴人辯稱足認伊所為規劃設計並無違背一般鑿井工程技術法則一節，亦非無據。而鑽井工程完成後，抽水試驗結果，未能達到評估之出水量；觀諸新北市政府102年1月10日北府水政字0000000000號函敘明：因地球物理探勘結果變異性較高，目前評估資料僅是初步分析結果，未來鑽井工程完成後，需由現場抽水試驗求出更精確的數據，若低於評估之安全出水量應予修正核定取水量（見原審卷231-232頁）；暨系爭契約第10條約定載明：因屬地下工程，地質具不特定性等語，上訴人抗辯其無可能悖於締結契約之經驗法則，就出水量特別約定負保證責任，應可採信。
（五）據上，上訴人施作系爭工程依約開鑿深度1,200公尺，未能達到溫泉井口溫度37℃以上，每日出水量150噸之標準，不可歸責於上訴人，被上訴人依民法第226條、第256條規定解除系爭契約，應屬無據，不生解除契約效力。
六、關於被上訴人主張依民法第266條第2項，依不當得利規定請求上訴人返還已給付之工程款部分：
（一）按依民法第225條第1項、第266條規定，因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務；因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方之給付全部不能者，他方免為對待給付之義務；如僅一部不能者，應按其比例減少對待給付；前項情形，已為全部或一部之對待給付者，得依關於不當得利之規定，請求返還。被上訴人主張系爭契約之給付不能如不可歸責兩造，伊已給付上訴人之工程款，仍得依民法第266條第2項，依不當得利規定請求返還云云。被上訴人此部分請求有無理由，詳下述之。
（二）經查系爭契約第21條「合約終止」第2項第1款約定：乙方（即上訴人）違背本合約有重大過失者及具體事證時，甲方（即被上訴人）得以終止合約；依據前述原因：甲方要求終止合約時，乙方已完工部分，甲方應按實做價款支付乙方」（見原審卷10頁）。準此，於上訴人違背系爭契約有重大過失及具體事證，即可歸責於上訴人時，被上訴人仍應按實做價款支付上訴人；則於不可歸責於上訴人時，被上訴人應支付已完成工作部分之款項，乃當然之理。次查觀諸系爭契約所附工程報價單，係以兩造合意之鑿井深度1,200公尺為工程造價依據；又系爭契約第18條第1項約定施工分段驗收，並約定「分段付款方式」「鑿井深度達最後」（即1,200公尺）收付款比率達總工程款90%（見原審卷9頁背面、11頁正背面）；反之，如尚未達約定之鑿井深度即能達契約標準溫度及取水量時，依系爭契約第26條第1項，則依減少深度依單價退還予甲方（即被上訴人）；系爭契約既約定「鑿井深度達最後」收付款比率達總工程款90%，顯見系爭契約第5條約定溫泉井口溫度37℃以上，每日出水量150噸，係鑿井深度設計之依據標準，並非上訴人施工應保證鑿井結果必定可達井口溫度37℃以上，每日出水量150噸；此即屬統包工程之風險分擔，應認承攬人即統包商所能控制者及保險可涵蓋者由承攬人分擔風險，否則由業主負擔，始符公平。
（三）次查系爭契約第18條「驗收及移交」第1項約定「施工分段驗收」，並約定「分段付款方式」，即被上訴人應依上訴人完成之工程比率給付工程款。上訴人施作系爭工程既已達「鑿井深度達最後」，其依系爭契約約定之「分段付款方式」受領被上訴人給付工程款，並非無法律上之原因，被上訴人以不可歸責於兩造之給付不能為由，主張依民法第266條第2項，依不當得利規定請求上訴人返還已給付之工程款，應屬無據。
七、綜上所述，被上訴人依民法第226條、第256條、第259條或第266條規定，請求上訴人給付8,505,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決及為准免假執行之宣告，尚有未洽；上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。
八、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國105年12月13日
工程法庭
審判長法官林陳松
法官曾錦昌法官鄭威莉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年12月19日
書記官李垂福附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。