臺灣高等法院105年度上易字第1547號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院105年上易字第1547號刑事判決

裁判日期：民國105年12月13日

裁判案由：詐欺等

臺灣高等法院刑事判決105年度上易字第1547號上訴人即被告 楊明宸 （原名： 楊士逵 、 楊誠波 ）上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院於中華民國
105年5月26日所為104年度易字第100號第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵緝字第1561號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
楊明宸共同犯背信罪，累犯，處有期徒刑壹年陸月，未扣案如附表編號一所示之物，沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又犯侵占罪，累犯，處有期徒刑壹年，未扣案如附表編號二所示之物，沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。有期徒刑部分應執行有期徒刑貳年。
事實
壹、楊明宸與 楊清水 為朋友關係，2人之間並有業務上往來的關係，楊清水的配偶為大陸地區人士 夏曉桐 。楊明宸得知夏曉桐所有的 黃庭堅 「山谷集」 墨寶 及 劉海粟 「 熊貓 指畫」有意出售，竟分別為下列行為：
一、楊明宸向夏曉桐表明有管道代為出售黃庭堅「山谷集」墨寶，於取得夏曉桐的信任後，即約定由夏曉桐委託楊明宸出售該黃庭堅「山谷集」墨寶，底價為人民幣200萬元，如出售的金額高於上述金額，超過部分即為楊明宸的報酬，委託期間自民國101年9月4日起至101年12月30日止。雙方協議既成，楊明宸於101年9月4日前往夏曉桐於大陸地區北京地區的住處拿取上述黃庭堅「山谷集」墨寶，並開始尋找買主。詎楊明宸明知自身是受委託為夏曉桐處理出售前述墨寶事務的人，本應盡善良管理人的義務，並忠誠履行該義務，也明知黃庭堅「山谷集」墨寶為夏曉桐所有的物品，竟與 趙斌 共同意圖為趙斌的不法利益及損害夏曉桐的背信犯意，由趙斌以楊清水積欠趙斌債務為由，扣留夏曉桐所有的黃庭堅「山谷集」墨寶作為擔保，並拒絕返還，以此方式損害夏曉桐的利益。
二、楊明宸於101年10月20日下旬，再次向夏曉桐表明有管道代為出售劉海粟「熊貓指畫」，並約定由夏曉桐委託楊明宸出售該「熊貓指畫」，價格為人民幣80萬元，所賣得價金的一成為楊明宸的報酬，委託期間至102年1月20日為止，如未成交，楊明宸即應返還該「熊貓指畫」予夏曉桐。詎楊明宸收受劉海粟「熊貓指畫」後，竟意圖為自己不法的所有，基於侵占的犯意，將他所保管的該「熊貓指畫」，易持有為所有，於據為己有後，將該「熊貓指畫」交付予 林榮華 ，用以抵償自己積欠林榮華的債務。
貳、案經夏曉桐訴請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序事項:按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」、「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。是以，本件據以認定被告楊明宸犯罪事實有無而屬傳聞證據的證據資料，當事人於本院最後言詞辯論時均同意作為證據，本院審酌各該證據並沒有任何違反法定程序而取得的情形，也沒有顯不可信與不得作為證據的情況，因此認為適當，故均認為有證據能力，合先敘明。
貳、被告的辯解:
一、原審審理時的辯解：楊明宸坦承有收受黃庭堅「山谷集」墨寶及劉海粟「熊貓指畫」2幅畫作後，分別轉交予趙斌及林榮華等情，但矢口否認有何背信、侵占的犯行。楊明宸辯稱：這二幅畫作都是受夏曉桐的配偶楊清水的委託，並不是受夏曉桐的委託；我將黃庭堅「山谷集」墨寶轉交予趙斌出售後，發現該幅畫作是仿畫，並不值錢，其後趙斌即以楊清水積欠其款項為由，扣留上述畫作，並要求楊清水清償所欠款項，才同意返還該畫作。至於劉海粟「熊貓指畫」部分，是依楊清水的指示交予林榮華販售，後來我在北京有事就先離開，這件事情楊清水也知道，我請楊清水與林榮華自行聯絡。我確實於收受黃庭堅「山谷集」墨寶及劉海粟「熊貓指畫」後有簽立委託書予夏曉桐，但該委託書是出於楊清水的要求才簽立，因為楊清水怕老婆，害怕遭夏曉桐責罵，才要求我簽立該委託書予夏曉桐云云。
二、本院審理時的辯解：我會將該黃庭堅書法交給趙斌，是因為趙斌與楊清水是舊識，如有趙斌協助，應可較順利、快速銷售，我並不知道趙斌會因為楊清水尚未清償債務而扣留該書法，我並沒有任何不法，也缺乏犯罪意思要件，何來背信？該書法被扣留我也是受害者，何以成為背信罪的共犯？再者，我最初僅是受楊清水所託，單純協助將「熊貓畫」交給林榮華，我交給他之後就通知楊清水，請楊清水自行與他聯絡，但後來經夏曉桐、楊清水告知，林榮華說他是從我的手上取得該「熊貓畫」，必須要有看到「由我本人所書寫的委託書」，林榮華才願意將「熊貓畫」交給楊清水和夏曉桐，我並未起疑，就應允他們的要求，而且該畫仍然在拍賣行，並未受我的詐騙而消失云云。
參、本院認定楊明宸構成犯罪所憑的證據及理由：
一、楊明宸與夏曉桐的配偶楊清水為朋友，其間並有業務上往來的關係。楊明宸向夏曉桐表明有管道代為出售黃庭堅「山谷集」墨寶，於取得夏曉桐信任後，即約定由夏曉桐委託楊明宸出售上述黃庭堅「山谷集」墨寶，底價為人民幣200萬元，如出售的金額高於上述金額，超過的部分即為楊明宸的報酬，委託期間自101年9月4日起至101年12月30日止。雙方協議既成，楊明宸於101年9月4日前往夏曉桐位於大陸地區北京市的住處，拿取上述黃庭堅「山谷集」墨寶。楊明宸另於101年10月份間，在臺灣中壢地區，自夏曉桐、楊清水的住處取得劉海粟「熊貓指畫」。楊明宸於取得上述二幅畫作後，即分別轉交予趙斌、林榮華。以上事實，業據夏曉桐、楊清水分別證述屬實，並有委託書1份在卷可參（102年度偵字第11279號卷【以下簡稱偵卷】第7頁），且為楊明宸所不爭執，這部分事實堪以認定。
二、楊清水於原審審理時證稱：「（問：這兩幅畫的所有權人是誰？）是夏曉桐；（問:這兩幅畫是由何人交給被告楊明宸？）由夏曉桐交給被告楊明宸；（問：你是否知道夏曉桐曾經交付黃庭堅『山谷集』、劉海粟『熊貓指畫』給被告楊明宸？）事後才知道」等語（原審卷第74、75頁）。而夏曉桐於原審審理時也證稱：「這兩幅字畫的所有權人是我，被告說黃庭堅『山谷集』有人要買，說過幾天有人要買，正好當時我跟被告都在臺灣，另外跟我提到說有人要買劉海粟『熊貓指畫』，被告有說如果兩幅畫都賣不掉，再一起還給我」等語（104年度易字第100號卷【以下簡稱易字卷】第67、68頁）。又依楊明宸自行簽立交予夏曉桐作為委託憑證的委託書2紙（偵卷第7、44頁），分別載明：「茲有本人夏曉桐所有之黃庭堅書法長卷一幅委託楊明宸先生代為銷售……委託人夏曉桐」、「本人楊明宸于2012年12月20日取得劉海粟字畫一幅……託賣人：夏曉桐」等內容。據此，由前述證人證詞及委託書，顯見黃庭堅「山谷集」墨寶及劉海粟「熊貓指畫」的所有權人及委託楊明宸出售的委託人，都是夏曉桐，且夏曉桐與楊明宸就這二幅畫作確實有成立委託出售的契約。
三、楊明宸受夏曉桐委託出售黃庭堅「山谷集」墨寶及劉海粟「熊貓指畫」，並取得此二幅畫作，已如前述。而夏曉桐於偵訊時供稱：「我於101年9月04日14時30分在中華人民共和國北京市○○區○○路○號，因為楊明宸是我先生楊清水的朋友，我們約在上述時地見面，楊明宸希望我可以讓他去販售一幅名畫，交談之後我同意讓楊明宸去販售名畫並當場交付該名畫；黃庭堅的墨寶我是101年9月4日在北京，親自交給被告，1年多後被告才跟我說他把該畫交給趙斌，我知道後馬上提告，因為我們的約定是他期限101年12月30日之內沒有賣掉，就要把畫還給我，我不清楚他為何把畫交給趙斌，我沒有欠趙斌錢，熊貓指畫是101年10月20幾號左右，在中壢市交給被告，他後來把畫交給林榮華，我也不知道，他並沒有告知我」等語（102年度偵緝字第1561號卷【以下簡稱偵緝卷】第53頁）。又楊清水於偵訊時也證稱：「被告確實是這樣跟我們說，可是我有打電話給林榮華求證，林榮華說是因為被告欠林榮華的錢，被告擅自將熊貓紙畫拿去給他抵債，後來該畫被賣掉了，告訴人並沒有欠趙斌、林榮華錢，被告後來把畫交給誰，我們事先也都不知情，他都是事後才還圓話」等語（偵緝卷第54頁）。另楊明宸於原審審理時也自陳：「就黃庭堅墨寶的部分，是楊清水叫我去北京找夏曉桐拿，託我銷售，後來在北京有個叫趙斌的人，跟我說有人要買，同時這個趙斌也是楊清水介紹給我認識的，然後我就把黃庭堅書法交給趙斌拿去賣，後來一陣子，我問趙斌怎麼沒有賣出去，他說是是因為 老仿 的畫，不值錢沒有人要，但楊清水欠他一塊雞血石、 田黃 石三塊，我印象中趙斌總共加起來18萬，所以趙斌叫我跟楊清水說跟他聯絡，如果把錢還給他，他就把東西還給我，這件事情我有跟楊清水聯絡。熊貓指畫部分，是交給林榮華，是楊清水叫我轉交給林榮華，因為楊清水那時候根本不敢去大陸，因為他在大陸有些狀況，包含200萬元的石頭，我確實有把東西交給林榮華，我是在廈門交給林榮華……」等語（原審103年度審易字第2788號卷【以下簡稱審易卷】第31頁）。由是可知，楊明宸告知夏曉桐他可以協助出售這二幅畫作，夏曉桐方才委託楊明宸並交付二幅畫作，楊明宸即將該二幅畫作分別轉交予趙斌、林榮華，且迄今均未返還這二幅畫作予夏曉桐。
四、楊明宸所提趙斌出具的「證明」1紙，雖明確記載：「茲有本人趙斌得知楊明宸手上有楊清水之老仿黃庭堅書法一幅，因楊清水欠趙斌雞血石一塊，和田黃三塊，總計人民幣捌拾陸萬元整￥860000.00，致楊明宸委託我之名扣留老仿黃庭堅書法一幅，得楊清水歸還所欠物件，價值人民幣捌拾陸萬後，再歸還老仿黃庭堅之書法……」等內容（審易卷第42頁）。但由前述「證明」所載文字的文義，可知趙斌是於得知「楊明宸手上」有楊清水的老仿黃庭堅書法1幅後，才與楊明宸共謀扣留黃庭堅「山谷集」墨寶，足認扣留黃庭堅「山谷集」墨寶之時，該墨寶尚在楊明宸的占有之中，顯與楊明宸所辯已將黃庭堅「山谷集」墨寶轉交予趙斌出售云云，明顯不符；又該「證明」上載有「致楊明宸委託我之名扣留老仿黃庭堅書法一幅」等語，足見楊明宸扣留黃庭堅「山谷集」墨寶之時，已明知該墨寶為夏曉桐所有，楊明宸仍與趙斌共同故意以楊清水積欠趙斌債務為由，強行扣押夏曉桐所有的黃庭堅「山谷集」墨寶，以此方式為趙斌的不法利益而違背夏曉桐所委託的任務，致生財產上損害於夏曉桐，堪以認定。
五、劉海粟「熊貓指畫」由楊明宸攜至廈門交予林榮華，迄今均未返還予夏曉桐等情，已如前述。又楊清水於偵訊時證稱：「……我有打電話給林榮華求證，林榮華說是因為被告欠林榮華的錢，被告擅自將熊貓紙畫拿去給他抵債，後來該畫被賣掉了，告訴人並沒有欠趙斌、林榮華錢，被告後來把畫交給誰，我們事先也都不知情……」等語（偵緝卷第54頁）；於本院審理時也證稱：「我有跟林榮華對話，那是我太太交給被告，他說不管了，被告欠他40萬元，就拿40萬元來拿，抵債抵掉了」（本院卷第65頁）。楊清水的前述證詞，核與夏曉桐於偵訊時證述：「（問：妳覺得楊明宸把妳的畫拿去典當?）是的，他自己有說要把畫押給林榮華60萬人民幣，不是押給當鋪」等語（偵緝卷第53、59-60頁），大致相符。由前述二人的證述內容，可知楊明宸於接受夏曉桐的委託並持有劉海粟「熊貓指畫」後，竟意圖為自己不法的所有，基於侵占的犯意，將他所保管的劉海粟「熊貓指畫」，易持有為所有，據為己有後交付予林榮華，用以抵償自己積欠林榮華的債務，也堪以認定。
六、楊明宸雖辯稱是楊清水將黃庭堅「山谷集」墨寶委託他出售，且同意將黃庭堅「山谷集」墨寶提供予趙斌抵償債務，以及他是受楊清水指示將「熊貓指畫」攜至廈門交給林榮華、要求他將該「熊貓指畫」交予林榮華出售云云。惟查，黃庭堅「山谷集」墨寶及劉海粟「熊貓指畫」的所有權人及委託楊明宸出售的委託人，都是夏曉桐，且夏曉桐與楊明宸就這二幅畫作確實有成立委託出售的契約等情，都已如前所述。而楊明宸於102年12月6日偵訊時供稱：「（問：【熊貓指畫】既然沒有賣掉，為何不返還？）因為當時我和楊清水說，我廈門有台商 林容華 （應為林榮華的誤載）有興趣，有電話聯絡確認後，楊就把畫給我，要我轉交該畫，所以我就把畫拿給林，之後因為拍賣公司說該畫不對，沒有成交，因為雙方都在忙沒有接洽，所以畫才沒有返還，這些事情 楊和 告訴人都知道，他們也和對方聯絡過，我只是單純在中間幫忙聯繫」云云（偵緝字卷第33頁）；於103年10月16日則改稱：「（問：夏曉桐稱是他授權給你去賣畫，授權時間到了你沒有把畫還給她？）不是這樣，實際上是只有委託我賣熊貓指畫，但沒有賣出去，後來我告知楊清水說我沒有時間在等了，我先把畫交給林榮華，請他們2人自己再聯絡，於是我就把畫交給林榮華。黃庭堅的墨寶是夏曉桐在北京交給我，趙主動要求楊清水提供該畫抵債，楊清水就叫我把畫交給趙斌」云云（偵緝字卷第50頁）。據此，顯見楊明宸的前後供述也有不符。何況楊明宸於102年12月6日偵訊時已明確陳述：我是以「我廈門有台商林榮華有興趣」為由，取得劉海粟「熊貓指畫」，而後於103年10月16日一度就劉海粟「熊貓指畫」部分承認：「實際上是只有委託我賣熊貓指畫」等語，核與夏曉桐於原審審理時證稱：「……楊明宸說有人要買，要拿去廈門……」等語相符（易字卷第72頁），顯見楊明宸確實是以廈門有人有興趣購買劉海粟「熊貓指畫」為由，取得夏曉桐信任後，受夏曉桐的委託將「熊貓指畫」攜帶到廈門尋找買主出售，堪以認定，則楊明宸前述所為的辯解，即不可採。
七、綜上所述，由楊清水、夏曉桐的證述、楊明宸的供稱及相關書證，顯見是在楊明宸告知夏曉桐，表示有人願意買受她所有的黃庭堅「山谷集」墨寶及劉海粟「熊貓指畫」，並取得夏曉桐的信任後，先後與她就這2幅畫作成立託售契約而取得畫作。隨後，楊明宸即將黃庭堅「山谷集」墨寶轉交予趙斌，並與趙斌以楊清水積欠債務的名義，扣留該「山谷集」；另將「熊貓指畫」轉交予林榮華，以清償自己對林榮華的債務。楊明宸所辯無非是卸責之詞，不足採信。是以，本件事證明確，楊明宸犯行堪以認定，應予以依法論科。
八、楊明宸上訴理由及本院的論駁：㈠楊明宸上訴意旨略以：有關黃庭堅「山谷集」墨寶的部分，
夏曉桐於偵查中說，我已經找到黃庭堅書法的買主，果真委託書應可明確記載買主姓名及價格，但為何委託書卻載明「將近4個月」的委託期間，足見夏曉桐於偵查中的證言不實。我會將該黃庭堅書法交給趙斌，則是因趙斌與楊清水是舊識，如有趙斌協助，應可較順利的快速銷售，我並不知道趙斌會因為楊清水尚未清償債務而扣留該書法，我並沒有任何不法，也缺乏犯罪意思要件，何來背信？該書法被扣留我也是受害者，何以成為背信罪的共犯？而有關劉海粟「熊貓指畫」的部分，我最初僅是受楊清水所託，單純協助將「熊貓畫」交給林榮華，交給他之後就通知楊清水，請楊清水自行與他聯絡，但後來經夏曉桐與楊清水告知，林榮華說他是從我的手上取得該「熊貓畫」，必須要有看到「由被告本人所書寫的委託書」，林榮華才願意將「熊貓畫」交給楊清水和夏曉桐，我並未起疑，就應允他們的要求，且該畫仍然在拍賣行，並未受我的詐騙而消失。再者，夏曉桐於警詢做筆錄時陳稱，她在101年9月4日交付黃庭堅書法給我，但同年10月1日就聯絡不到我，就發現被我詐騙了，果真如此，那為何夏曉桐於原審審理時證稱，同年12月30日仍有再度委託我出售劉海粟的「熊貓指畫」？顯見夏曉桐前後證述矛盾，不足採信。另外，夏曉桐提出告訴的時間是102年2月9日，而「熊貓畫」的委託屆至日期是102年1月20日，為何於提出告訴時就「熊貓畫」的部分並未一併申告？如依她所說，101年10月1日即發現我詐騙，為何又遲至102年2月9日方才提出告訴？顯與常情不合云云。
㈡本院的論駁：
⒈夏曉桐於原審審理時證稱：「（問：既然被告跟妳講早有買
家要買黃庭堅『山谷集』，為何委託書要簽立長達4個月的時間？）因為賣畫要鑑定，或中間有什麼變故，所以就多簽一些時間」等語（易字卷第70頁）。據此可知，夏曉桐與楊明宸簽立委託銷售期間長達4月，有其考量因素，而畫作的買賣，尤其是古老字畫的買賣須經鑑定，此為公眾周知的事實，且當時夏曉桐僅知悉有買家願意購買該畫，但並不知悉買家為何人，自無法確切將詳細資訊一併載明委託書。何況，縱認夏曉桐所言不實，也不影響楊明宸確實簽立委託書的事實。
⒉依趙斌出具的「證明」，其上明確記載：「茲有本人趙斌得
知楊明宸手上有楊清水之老仿黃庭堅書法一幅，因楊清水欠趙斌雞血石一塊，和田黃三塊，總計人民幣捌拾陸萬元整￥860000.00，致楊明宸委託我之名扣留老仿黃庭堅書法一幅，得楊清水歸還所欠物件，價值人民幣捌拾陸萬後，再歸還老仿黃庭堅之書法……」，已如前述。其中「致楊明宸委託我之名扣留老仿黃庭堅書法一幅」一語，足見趙斌乃是與楊明宸共同扣留該「山谷集」墨寶，楊明宸明知該墨寶非他所有，卻利用委託出售之便，將該墨寶與趙斌共同扣留。再者，楊明宸於偵訊時供稱：「黃庭堅的墨寶是夏曉桐在北京交給我，趙斌主動要求楊清水提供該畫抵債，楊清水就叫我把畫交給趙斌」等語（偵緝卷第50頁），顯見楊明宸先稱是楊清水要求轉交給趙斌，上訴意旨又改稱為趙斌協助銷售該墨寶，前後供述明顯不一致，則他這部分所為的辯解，並非可採。
⒊夏曉桐於原審審理時證稱：「後來被告說黃庭堅『山谷集』
有人要買，正好當時我跟被告都在臺灣，另外跟我提到說有人要買『 劉海粟熊貓 指畫』的畫，被告說兩幅畫賣不掉，再一起還給我」等語（易字卷第68頁）。而楊明宸於偵訊時則供稱：「實際上是只有委託我賣熊貓指畫，但沒有賣出去，後來我告知楊清水說我沒有時間在等了，我先把畫交給林榮華，請他們2人自己再聯絡」等語（偵緝卷第50頁）。由是可知，楊明宸當時是先後受夏曉桐的委託出售上述二幅畫作，並約定如楊明宸未能成功售出則返還該二幅畫作，楊明宸與夏曉桐間就「熊貓指畫」部分也確實簽立委託契約。是以，楊明宸上訴意旨改稱就「劉海粟熊貓指畫」部分並未成立委託契約，僅是替楊清水轉交該畫予林榮華云云，也屬無據，並不可採。
肆、論罪：
一、按刑法第342條背信罪的構成要件要素中的「違背其任務」，是指違背他人委任其處理事務應盡的義務（民法第535條），含誠實信用原則，積極作為與消極不作為。因此，是否違背其任務，應依據法律規定或契約內容，就客觀事實本於誠信原則，就個案具體認定。再按刑法上的背信罪，是指為他人處理事務的人，以侵占以外的方法，違背任務，損害本人利益的行為而言。而侵占罪，則以侵占自己持有他人的物品為其特質，至於持有的原因如何，可以不問，故為處理他人事務所持有的物品，以不法所有的意思，據為己有，即屬侵占罪，而非背信罪。
二、新舊法比較：楊明宸行為後，刑法第342條背信罪於103年
6月18日修正公佈，並自同年月20日起施行，修正後的法定刑為「處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，與修正前所定的「處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」相較，並不利於楊明宸，依刑法第2條第1項規定所揭櫫的「從舊從輕」原則，自應適用修正前的行為時法處斷。
三、楊明宸受夏曉桐委託並授權尋覓買主，出賣黃庭堅「山谷集」墨寶部分，楊明宸未得夏曉桐同意，擅自與趙斌共謀以夏曉桐的配偶楊清水積欠趙斌債務為由，扣留該畫並拒絕返還，顯與誠信原則有違，楊明宸此行為明顯違背夏曉桐付託的任務，並使她因而受有財產損害。本院審核後，認為楊明宸這部分的行為，是犯修正前刑法第342條第1項的背信罪。
楊明宸與「趙斌」間就前述犯行有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。檢察官起訴意旨認為楊明宸所為是犯修正前刑法第339條第1項的詐欺取財罪嫌，尚有未洽，但二者的基本社會事實同一，本院爰依法變更起訴法條。
四、楊明宸受夏曉桐委託並授權尋覓買主，出賣劉海粟「熊貓指畫」部分，楊明宸受夏曉桐委託而持有劉海粟「熊貓指畫」後，竟以不法所有的意思，據為己有，交予林榮華抵償自身所欠的債務。本院審核後，認為楊明宸這部分的行為，是犯刑法第335條第1項的侵占罪。檢察官起訴意旨認為楊明宸是犯修正前刑法第339條第1項的詐欺取財罪嫌，尚有未洽，但二者的基本社會事實同一，本院爰依法變更起訴法條。
五、楊明宸就事實欄壹、一與二的背信及侵占犯行，時間並非密接，行為態樣也不相同，顯然並非出於單一行為決意為之，他的犯意各別，行為互殊，應予以分論併罰。
六、楊明宸前因侵占案件，經原審以97年度訴字第160號判處應執行有期徒刑5月，經提起上訴，由本院以97年度上訴字第3048號駁回上訴後，再經最高法院以99年度台上字第4304號判決駁回上訴駁回而確定，並於99年11月12日易科罰金執行完畢，這有本院製作的被告前案紀錄表在卷可查。楊明宸於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上的罪名，為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
伍、本院撤銷改判的理由及量刑、定執行刑與沒收：
一、撤銷改判的理由：楊明宸行為後，刑法有關沒收的規定，已於105年6月22日經修正公布，依刑法施行法第10條之3規定，自105年7月1日施行。其中，刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，已明確規範修正後有關沒收的法律適用，應適用裁判時法，自無比較新舊法的問題。本件自應逕適用裁判時即修正後刑法第38條之1規定以為楊明宸沒收的依據。原審未及適用新法，自有違誤。是以，楊明宸上訴意旨指摘原審判決不當，雖無理由（詳如上所述），而本院審核原審所為的量刑也屬妥適，但原審判決既有前述未及適用新法的違誤，自應由本院予以撤銷改判。
二、有關於楊明宸的刑度部分，參酌刑法第57、58條規定，主要可資審酌者如下：
㈠智識程度：楊明宸是空軍機校機械科畢業，平時以從事商業買賣為業。
㈡生活狀況：楊明宸已婚，育有子女3人，目前無業，家庭經濟狀況不佳。
㈢犯罪動機、目的與手段：楊明宸受夏曉桐信賴而受託處理2
幅畫作的出賣事宜，竟貪圖不法利益，違背夏曉桐的信賴，而為本件犯行。
㈣與被害人關係及所生危害：楊明宸與夏曉桐之夫楊清水本有
商業往來，竟違背夏曉桐的信賴，以致夏曉桐損失約定賣價分別為人民幣200萬元、人民幣80萬元的黃庭堅「山谷集」墨寶及劉海粟「熊貓指畫」2幅畫作，侵害夏曉桐的財產法益甚為重大。
㈤犯後態度：楊明宸犯後一再否認犯行，且迄今事隔多年，仍未返還這2幅畫作，也未與夏曉桐達成和解。
㈥綜上所述，本院審酌以上各項事由及其他一切情狀，就楊明
宸涉犯本件二次犯行，分別量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
三、定執行刑部分：按宣告刑與應執行刑有別，其應裁量事項，論理上應有不同。一律將宣告刑累計執行，刑責恐將偏重而過苛，不符現代刑事政策及刑罰的社會功能。法院於決定應執行之刑的宣告時，並不是在法定範圍之內可以任意裁量，而應注意從行為人所犯數罪中反映的人格特性，以及考量刑法目的與相關的刑事政策，妥為宣告。也就是說，法院於定應執行刑的宣告時，應對犯罪行為人本身及所犯各罪總檢視，除應考量行為人所有犯行的整體關係與整體刑法目的及相關刑事政策，並應權衡行為人犯數罪所反應出的人格特性、行為人就整體事件的責任輕重，在量刑權的法律拘束性原則下，依刑法第51條各款規定，予以整體評判。本院審酌楊明宸所為2次犯行，都是在受夏曉桐委託下所為，侵害的也都是財產法益，且2次犯行時間相距也不是很長，可見這與他的經濟狀況有所關連，爰參照前述意旨所示，就宣告他有期徒刑的部分，定其應執行如主文第2項所示之刑。
四、沒收部分：按刑法修正後，有關犯罪所得的沒收，增訂刑法第38條之1：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」立法理由並說明：「……二、㈡為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，現行法第38條第1項第3款及第3項對屬於犯罪行為人之犯罪所得僅規定得沒收，難以遏阻犯罪誘因，而無法杜絕犯罪，亦與任何人都不得保有犯罪所得之原則有悖，爰參考反貪腐公約及德國刑法第73條規定，將屬於犯罪行為人所有之犯罪所得，修正為應沒收之……六、為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，參考德國刑法第73條第1項，增訂第5項，限於個案已實際合法發還時，始毋庸沒收，至是否有潛在被害人則非所問。若判決確定後有被害人主張發還時，則可依刑事訴訟法相關規定請求之。」查楊明宸為本件犯行時，自夏曉桐處取得如附表編號一、二所示黃庭堅「山谷集」墨寶及劉海粟「熊貓指畫」等2幅畫作，參照前述刑法第38條之1第1項前段及第3項規定所示，這屬於楊明宸的犯罪所得，應予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
陸、適用的法律：刑事訴訟法第364條、第369條第1項前段、第299條第1項前段、第300條，修正前刑法第342條第1項，刑法第2條第2項、第28條、第335條第1項、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第
1條之1第1項、第2項前段。本案經檢察官李豫雙、鄭皓文偵查起訴，由檢察官黃東焄到庭執行職務。
中華民國105年12月13日
刑事第二庭審判長法官周盈文
法官林海祥法官林孟皇本正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳俊偉中華民國105年12月14日附表：
┌──┬──────┬───────┬─────────┐│編號│交付時間│交付地點│交付物品│├──┼──────┼───────┼─────────┤│一│101年9月4日│大陸地區北京市│黃庭堅│││││「山谷集」墨寶│├──┼──────┼───────┼─────────┤│二│101年10月間│桃園市中壢區│劉海粟│││││「熊貓指畫」│└──┴──────┴───────┴─────────┘