裁判字號：臺灣南投地方法院92年訴字第7號民事判決
裁判日期：民國92年04月24日
裁判案由：損害賠償
臺灣南投地方法院民事判決九十二年度訴字第七號
原告國唐交通工程有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人丁○○
丙○○被告冠登企業股份有限公司法定代理人戊○○訴訟代理人乙○○
丙○○右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應給付原告新台幣（下同）一百五十八萬零七百五十二元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）兩造於民國九十年七月十二日簽訂工程承攬契約書，約定由被告公司承攬「公路局東西向快速公路台西古坑線Ｅ５０３、Ｅ５０４標東勢中湖段，簡稱工程一）、「東西向快速公路高雄潮州Ｅ８１２、Ｅ８１６標工程，簡稱工程二」「中山高Ｃ３４１標工程竹山段，簡稱工程三」、「中二高Ｃ３３６標工程南投段，簡稱工程四」、「東西向快速公路台西古坑線Ｅ５０８至Ｅ５１０標工程南古坑段，簡稱工程五」工程之「熱拌聚脂反光標線」工程，總工程數量為四萬八千一百七十五平方公尺，施工單價為每平方公尺十元五角（含稅），依該承攬契約書第五條施工依據及爭議處理原則２之規定：工程期限於通知施工後三日內開工。然自系爭承攬契約書簽訂後，被告公司即籍故不履行合約，經原告公司於九十一年一月十日以斗南新光郵局第一號存證信函催告限期履約，被告公司仍置之不理，自始至終均未進場施作，原告公司迫於工期，恐因延誤致遭業主處以逾期罰款，即將其中之「工程三」至「工程五」之部分另行發包予「元光工程行」施作，部分由原告公司自行僱工施作。
（二）本件依前揭承攬契約書第五條第二項之規定，既應於通知後三日內開工，而原告公司亦於簽約後即通知被告公司進場施作，被告公司迄今未曾進場施作，足認被告公司應負遲延責任，原告公司因此另行發包及自行僱工施作所支出超過原應給付被告公司之報酬額，自為原告公司因被告公司給付遲延所受損害（差價損失），爰依民法第二百三十一條規定請求被告公司應給付一百五十八萬零七百五十二元及法定遲延利息。
（三）被告所舉原告財產於訂約後有顯形減少之事實，無非係被告公司另承攬原告公司四件熱伴標線工程，完工後原告拒付工程款及被告公司關係企業「美你佳公司」前對原告公司之貨款債權，原告公司有遲延付款之情事，然該二筆債權分別為十七萬零八百六十六元及十九萬元，總金額僅四十餘萬元，對照原告公司每月工程款收入及支出，少則百萬多則千萬之規模，難以認定被告公司有財產顯形減少之事實，況該二筆債權之所以未付款，係因被告公司後來承攬系爭工程並未依約履行，原告公司受有重大損害，為行使抵銷權之準備，乃採取暫不付款之作為，非原告公司無力支付，且原告公司發包之工程非僅系爭工程一項，其餘同時間內進行之工程，均無發生無資力付款之情事。
（四）再系爭承攬契約總工程款僅約一百餘萬元，且原告公司尚得向業主請領款項，足敷支付被告公司，尚難認有難為對待給付之虞，且事實證明原告公司另行發包予訴外人「元光工程行」施作，該工程行亦足額領取承攬報酬，原告公司並無未付款之情事。
（五）原告係於九十一年一月份通知被告進場施作，而原告發生退票係九十一年四月，亦即被告延遲履行後，原告始發生退票情事，足見被告恐賠付遲延損害賠償，始於訴訟中藉不安抗辯權以免責，且原告因部分業主遲延付款或拒絕付款，致一時資金調度不及始發生退票情事，而原告退票金額最初達八百萬，截至九十二年二月分退票金額僅一百餘萬元，原告財產並無顯形減少。
（六）系爭工程原告向業主承攬之單價尚較被告承攬之價格為高，亦即原告公司尚得向業主請領款項，足敷支付被告公司，尚難認有難為對待給付之虞，且縱被告得主張不安抗辯權，理應於原告催促履約時即應表明，而非待原告請求遲延損害賠償時才主張，致原告無從提供擔保或為對待給付。
（七）承攬人有先為給付之義務，而民法第二百六十五條係適用於訂約後財產顯形減少時，為保障先為給付義務人之權益所為之特別調整機制，解釋及適用上自應採嚴謹、限縮之解釋，始符合承攬契約之本旨，而系爭攬契約自訂約後，原告一再要求被告遵期履行契約，被告均相應不理，並未主張不安抗辯權，要求原告提供擔保或先為對待給付，於原告迫於工期另行發包致受有損害請求賠償時，始提出不安抗辯權，顯不足採。
三、證據：提出承攬契約書影本一份、存證信函影本一份、工程簡易合約影本四份、統一發票影本三紙、工程合約書二份等件為證。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回；如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：本件被告對於原告所主張兩造於九十年七月十二日訂有工程承攬契約乙事，並不爭執，然被告否認有無故不履行契約之事實，被告承攬原告有關熱伴聚脂反光標線工程，依約被告本有進場按時施作先為給付之義務，於施作完工時原告始應給付報酬之對待給付義務，然兩造於訂約後，被告所承攬原告其他四件熱伴標線工程陸續於同年七月二十六日、七月二十七日、八月十一日、十月二十日完工，原告卻拒付工程款十七萬零八百六十六元，且由被告之關係企業美你佳企業股份有限公司得知，原告曾向美你佳公司訂貨之貨款，原告約定以現金交易，詎料原告事後卻改以開立票據支付，且拖延三、四個月始支付貨款，且原告尚積欠美你佳公司九十年七、八月貨款十九萬元，足見原告於兩造簽訂工程承攬契約後，財產有顯形減少而難為對待給付之虞，被告自得依民法第二百六十五條主張不安抗辯權。而原告之前與被告之往來交易過程中，其交付被告用以支付貨款之支票，早於九十年十二月二十六日即遭退票，且之後均陸續有退票紀錄，足證原告確有難為對待給付之虞，被告自得拒絕為自已之給付。
三、證據：提出請款單影本一份、臺灣雲林地方法院斗六簡易庭九十一年度六簡字第二六一號民事判決影本一份、存款帳戶存摺影本二份、統一發票影本二張、送貨單影本四張、支票及退票理由單影本二份等件為證。
理由
一、原告起訴主張兩造於九十年七月十二日簽訂工程承攬契約書，約定由被告公司承攬「公路局東西向快速公路台西古坑線Ｅ５０３、Ｅ５０４標東勢中湖段，」、「東西向快速公路高雄潮州Ｅ８１２、Ｅ８１６標工程，」、「中山高Ｃ３４１標工程竹山段」、「中二高Ｃ３３６標工程南投段」、「東西向快速公路台西古坑線Ｅ５０８至Ｅ５１０標工程南古坑段」等五個工程之「熱拌聚脂反光標線」工程，總工程數量為四萬八千一百七十五平方公尺，施工單價為每平方公尺十元五角（含稅），依該承攬契約書第五條施工依據及爭議處理原告２之規定：工程期限於通知施工後三日內開工。然自系爭承攬契約書簽訂後，被告公司即籍故不履行合約，經原告公司於九十一年一月十日以斗南新光郵局第一號存證信函催告限期履約，被告公司仍置之不理，自始至終均未進場施作，原告公司迫於工期，恐因延誤致遭業主處以逾期罰款，即將其中之「中山高Ｃ３４１標工程竹山段」、「中二高Ｃ３３６標工程南投段」、「東西向快速公路台西古坑線Ｅ５０８至Ｅ５１０標工程南古坑段」等三個工程之「熱拌聚脂反光標線」行發包予「元光工程行」施作，部分由原告公司自行僱工施作，而被告公司應於通知後三日內開工，而原告公司亦於簽約後即通知被告公司進場施作，被告公司迄今未曾進場施作，足認被告公司應負遲延責任，原告公司因此另行發包及自行僱工施作所支出超過原應給付被告公司之報酬額，自為原告公司因被告公司給付遲延所受損害（差價損失），爰依民法第二百三十一條規定請求被告公司應給付一百五十八萬零七百五十二元及法定遲延利息。被告則以：本件被告對於原告所主張兩造於九十年七月十二日訂有工程承攬契約乙事，並不爭執，然兩造於訂約後，被告所承攬原告其他四件熱伴標線工程陸續於同年七月二十六日、七月二十七日、八月十一日、十月二十日完工，原告卻拒付工程款十七萬零八百六十六元，且原告曾向被告之關係企業美你佳企業股份有限公司訂貨之貨款，原約定以現金交易，詎料原告事後卻改以開立票據支付，且拖延三、四個月始支付貨款，且原告尚積欠美你佳公司九十年七、八月貨款十九萬元，足見原告於兩造簽訂工程承攬契約後，財產有顯形減少而難為對待給付之虞，被告自得依民法第二百六十五條主張不安抗辯權。而原告之前與被告之往來交易過程中，其交付被告用以支付貨款之支票，早於九十年十二月二十六日即遭退票，且之後均陸續有退票紀錄，足證原告確有難為對待給付之虞，被告自得拒絕為自已之給付等語置辯。
二、原告主張兩造於九十年七月十二日簽訂工程承攬契約書，約定由被告公司承攬「公路局東西向快速公路台西古坑線Ｅ５０３、Ｅ５０４標東勢中湖段，」、「東西向快速公路高雄潮州Ｅ８１２、Ｅ８１６標工程，」、「中山高Ｃ３４１標工程竹山段」、「中二高Ｃ３３６標工程南投段」、「東西向快速公路台西古坑線Ｅ５０８至Ｅ５１０標工程南古坑段」等五個工程之「熱拌聚脂反光標線」工程，總工程數量為四萬八千一百七十五平方公尺，施工單價為每平方公尺十元五角（含稅），依該承攬契約書第五條施工依據及爭議處理原告２之規定：工程期限於通知施工後三日內開工，被告公司自始至終均未進場施作，原告公司乃將其中之「中山高Ｃ３４１標工程竹山段」、「中二高Ｃ３３６標工程南投段」、「東西向快速公路台西古坑線Ｅ５０８至Ｅ５１０標工程南古坑段」等三個工程之「熱拌聚脂反光標線」行發包予「元光工程行」施作，部分由原告公司自行僱工施作等之事實，業據其提出承攬契約書影本一份、工程簡易合約影本四份、統一發票影本三紙等件為證，並為被告所不爭執，堪信原告此部分之主張為真實。
三、按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告對該權利構成要件負舉證之責，若原告之舉證，無法證明其所為之主張及舉證足已符合其所主張之權利之要件，則被告就其抗辯事實即令不能舉證及抗辯理由，不足採信，亦應駁回原告之請求。經查，本件原告主張依民法第二百三十一條規定請求被告賠償其因被告遲延給付而受之損害，則其就被告遲延部分，即應負舉證證明之責，而依兩造所簽訂之承攬契約書第五條施工依據及爭議處理原則２之規定：工程期限於通知施工後三日內開工。而原告之訴訟代理人於本院審理時亦自承原告係以九十一年一月十日之存證信函作為通知施工日期，此有本院九十二年二月十三日之言詞辯論筆錄附卷可稽，而依該存信函之內容表示「．．．限文到三日內出面解決，否則延誤工程之罰款由冠登企業（股）公司完全負擔」，此有該存證信函附卷可憑，是該存證信函之內容並非通知被告公司進場施工之意思表示，則依前述兩造所簽訂之承攬契約書第五條施工依據及爭議處理原則２之規定，系爭工程工程期限於通知施工後三日內開工，則本件原告於本院審理既無法證明於何時通知被告施工，則被告亦無庸負遲延給付之責任。
四、綜上所述，本件原告於本院審理時並無法提出證據證明通知被告施工之日期，則依兩造之承攬契約之約定，被告則無遲延給付，而雖被告所為之抗辯，雖亦無法證明原告之財產於兩造訂約後有顯形減少，而有難為對待給付之虞，符合民法第二百六十五條之規定，然原告之主張及舉證，即不符合民法第二百三十一條之規定，從而原告依民法第二百三十一條之規定請求被告應給付原告一百五十八萬零七百五十二元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回；原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
五、兩造其餘主張及所提證據與本院上開論斷無涉或無違，不予贅述。
六、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十二年四月二十四日
臺灣南投地方法院民事庭~B法官黃益茂右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十二年四月二十四日~B法院書記官