裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第2051號刑事判決
裁判日期：民國100年08月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第2051號上訴人即被告 詹慶忠 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院100年度訴字第345號，中華民國100年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署100年度毒偵字第736號、第764號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、詹慶忠前因詐欺案件，經臺灣板橋地方法院以98年度易字第
642號判決判處有期徒刑3月確定，甫於民國99年10月4日易科罰金執行完畢。復因施用第一級毒品案件，經臺灣基隆地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經臺灣基隆地方法院裁定送強制戒治，於99年3月29日執行完畢釋放，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以99年度戒毒偵字第6號為不起訴處分確定。再因施用第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以99年度基簡字第1782號判決判處有期徒刑3月確定。
二、詎詹慶忠猶未戒斷毒癮，於上開強制戒治執行完畢釋放後之
5年內，復分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，先後為下列施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之行為，且於下列時、地，為警分別查獲：
㈠100年1月19日上午6時許，在新北市平溪區新寮里月桃寮3號
住處，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球吸食器內加熱燒烤，再吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。又於翌日即100年1月20日上午10時許，同在上址住處，以將第一級毒品海洛因摻水注入注射針筒，再施打針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因各1次。嗣因詹慶忠為警方列管之毒品調驗人口，而為警於100年1月20日下午2時2分許採尿送驗，結果呈嗎啡（海洛因經人體代謝後係呈嗎啡陽性反應）、安非他命及甲基安非他命陽性之反應而查獲。
㈡100年3月10日凌晨0時許，復在上址住處，以同前施用第一
級毒品海洛因之方式，再次施用第一級毒品海洛因1次。嗣詹慶忠因另案執行，為警持拘票於100年3月10日上午11時10分，前往其上址住處執行拘提到案，復經警徵得其同意採尿送驗，結果呈嗎啡之陽性反應（海洛因經人體代謝後係呈嗎啡陽性反應），始悉上情。
三、案經新北市政府警察局瑞芳分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟上訴人即被告詹慶忠於本院審判期日並未到庭表示意見，惟其於原審審理時對下列所引之證據均無意見，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。
貳、實體方面：
一、上開事實，迭據被告於偵查及原審審理時均坦承在卷（詳毒偵字第736號卷第42、43頁，毒偵字第764號卷第44、45頁，原審卷第24至26、34頁），且其為警查獲時所採集之尿液（尿液檢體編號：DZ00000000000號）送驗後，結果呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命之陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告2紙及新北市政府警察局瑞芳分局偵辦毒品危害防制條例案件犯嫌尿液檢驗編號對照表2紙附卷可稽（見毒偵字第736號卷第6、7頁，毒偵字第764號卷第5、8頁），是被告之自白核與事實相符，堪以採信。又被告因施用第一級毒品案件，經臺灣基隆地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經臺灣基隆地方法院裁定送強制戒治，於99年3月29日執行完畢釋放，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以99年度戒毒偵字第6號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可查（見本院卷第22頁反面、23頁）。準此，本案事證明確，被告於強制戒治執行完畢釋放後之5年內，再次施用第一級、第二級毒品之犯行洵堪認定，自應依法論科。
二、查海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品。被告如事實欄二、㈠所示非法施用第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因之行為，核各係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪、同條第1項之施用第一級毒品罪；被告如事實欄二、㈡所示非法施用第一級毒品海洛因之行為，核係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告因施用而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應各為其進而施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告前曾受如事實欄一所示之有期徒刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第21頁），其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之數罪，均為累犯，其所犯上開3罪，均各應依法加重其刑。又被告上開所犯3罪，犯意各別，行為不同，應予分論併罰。
三、原審以同上之見解，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及第10條第2項施用第二級毒品罪規定，併認被告所為均構成累犯之規定，並審酌其犯罪之動機、曾有施用毒品之前科仍不知戒除，惟犯罪後坦承犯行，且所犯施用毒品犯行乃戕害自己身心健康，並未危及他人等一切情狀，分別就施用第二級毒品部分，量處有期徒刑3月；2次施用第一級毒品部分，各量處有期徒刑7月，並定其應執行有期徒刑1年。核其認事用法，尚無違誤。又原審法院就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，刑度亦屬妥適，核無不當或違法之情形。且量刑輕重及應減輕或免除其刑，均屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，被告不得任意指摘為違法，原審既已詳敘所憑證據與認定之理由，及審酌上述刑法第57條各情狀，予以綜合考量後，科刑如前所述，刑度尚屬妥適，核無不當或違法之情形。
四、被告上訴意旨略以：請調查對被告有利之事證，並給被告從輕量刑的機會云云。惟查：毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，其法定刑為6月以上5年以下有期徒刑之罪，而被告為累犯，應加重其刑，則其宣告刑最少不得低於7個月，且被告甫因施用第二級毒品，於99年12月9日由臺灣基隆地方法院以99年度基簡字第1782號判處有期徒刑3月，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參（見本院卷第22頁反面），是原審就被告所犯2次施用第一級毒品部分，各量處有期徒刑7月，另就其施用第二級毒品部分，量處有期徒刑3月，均已屬最低度量刑；且屬累犯者，依法亦不得為緩刑之宣告。是原審就被告本件犯行定應執行有期徒刑1年，尚難謂有何過重之情。故本件上訴為無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官何明楨到庭執行職務。
中華民國100年8月23日
刑事第七庭審判長法官陳憲裕
法官楊智勝法官游紅桃以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決施用第一級毒品部分，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官戴伯勳中華民國100年8月23日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。