裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年醫上訴字第1號刑事判決
裁判日期：民國100年08月05日
裁判案由：違反醫師法
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度醫上訴字第1號上訴人即被告 林進松 選任辯護人 林祺祥 律師上列上訴人因違反醫師法案件，不服臺灣高雄地方法院99年度醫訴字第6號中華民國99年12月8日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第27622號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林進松犯醫師法第二十八條前段之非法執行醫療業務罪，處有期徒刑壹年。扣案之利康保健機壹台沒收。
事實
一、林進松明知其僅取得特種考試中醫師考試之應考資格證明，並未取得合法之中醫師資格，不得擅自執行中醫師醫療業務。詎其竟自民國93年6月間起，在高雄市○○區○○路○○○號開設「聖曆中醫」，以每次收費新臺幣（下同）300元至1,600元不等之代價，除從事推拿、刮痧、外敷膏藥等非屬醫療範圍之損傷整復工作外，基於違反醫師法之非法執行醫療業務之犯意，自96年11月間起至98年3月13日止，在「聖曆中醫」診間內，先後為前來求診之 劉德貴 、 蔡芳偉 判讀X光片；為 朱樹民 、 歐穗興 、蔡芳偉以貼片連接利康保健機後通電之方式施行電療；以及為蔡芳偉進行針灸等醫療行為，而擅自執行醫療業務。嗣高雄市政府衛生局接獲民眾檢舉，於98年3月13日派員會同警方到場稽查，發現「聖曆中醫」診間內確有診察床、電療儀器、協榮拋棄式傳統針灸針、X光片等物（惟當時均未予以扣案），始循線查悉上情。林進松並於本院審理時，提出其所有供求診民眾使用之電療儀器即利康保健機1台扣案。
二、案經高雄市政府衛生局函送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、證人劉德貴、歐穗興、朱樹民於警詢中所為之陳述無證據能力：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。
㈡被告及辯護人於本院審理時，爭執證人劉德貴、歐穗興、朱
樹民、蔡芳偉於警詢中所為之陳述之證據能力。經查，證人蔡芳偉除於偵查及原審中之陳述外，並無警詢之陳述。其餘證人劉德貴、歐穗興、朱樹民之警詢陳述，與渠等於原審中之證述情節大致相符，即無「先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要」之情形，是本院認證人劉德貴、朱樹民、歐穗興於警詢中所為之陳述，屬審判外之供述，而無證據能力。
二、證人劉德貴、歐穗興、朱樹民、蔡芳偉於偵查中所為之陳述有證據能力：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據；刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。
㈡證人劉德貴、歐穗興、朱樹民、蔡芳偉於偵查中，均經檢察
官以證人之身分具結而為陳述，而被告及其辯護人，並未提及檢察官在偵查時有何不法取供之情形，亦未釋明上開供述有何顯不可信之情況，依前述說明，證人劉德貴、歐穗興、朱樹民、蔡芳偉於偵查中之陳述，自具有證據能力。
三、按各機關依其職掌就有關法規為釋示之行政函釋或就行政法規所表示之法律見解，非屬事實之紀錄或證明，其性質與刑事訴訟法第159條之4第1款所定之公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，顯不相侔，不容混淆（最高法院98年度台上字第5347號判決意旨參照）。卷附行政院衛生署91年9月23日衛署醫字第0910062996號函及99年4月26日衛署醫字第0990010128號函，係該行政機關分別就「針灸療法」及「為病人判讀X光」乙事，表示其法律見解。上開函文內容既非屬事實之紀錄或證明，自無適用刑事訴訟法第159條之4第1款認定其證據能力之餘地。
四、本案其餘傳聞證據之證據能力：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日，已表示對於全案卷證其餘傳聞證據之證據能力均無意見，且同意作為本案之證據（見本院卷第50至52頁、第113頁），依刑事訴訟法第159條之5之規定，檢察官、被告及辯護人已同意本案其餘傳聞證據均有證據能力，本院斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是該等證據，均得採為證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告林進松（下稱被告）固坦承自93年6月間起經營「聖曆中醫」，為病患從事推拿、刮痧、敷藥之事實，惟否認有何違反醫師法之犯行，辯稱：伊沒有替病患做X光片判讀；伊為病患示範電療儀器是商業推銷之附隨行為，電療貼片僅代替人體按摩效果，而非醫療行為；且伊是拿木製尖頭棒替蔡芳偉做類似針灸而產生針感，不列入醫療管理之範圍，僅是傳統之民俗推拿手法，並非針灸治療云云。經查：
㈠被告僅取得特種考試中醫師考試之應考資格證明，並未取得
合法之中醫師資格，其自93年6月間起，在高雄市○○區○○路○○○號開設「聖曆中醫」，以每次收費300元至1,600元不等之代價，從事推拿、刮痧、外敷膏藥損傷整復工作，以及自96年11月間起至98年3月13日止，在「聖曆中醫」診間內，先後為前來求診之劉德貴、蔡芳偉、朱樹民、歐穗興診療等情，為被告所不爭執，核與證人劉德貴、蔡芳偉、朱樹民、歐穗興於偵查及原審審理時之證述情節相符，復有被告之87年中醫師檢定考試應考資格證明影本1紙、聖曆中醫之名片1張、照片6張等件在卷可稽（見偵一卷第6頁、第24至27頁）。是此部分之事實，堪以認定。
㈡被告雖辯稱：伊沒有為病患判讀X光片、電療或針灸等醫療行為云云。然查：
⒈被告確有於上揭時、地，為劉德貴、蔡芳偉判讀X光片，為
朱樹民、歐穗興、蔡芳偉以貼片連接儀器後通電之方式施行電療，以及為蔡芳偉進行針灸等醫療行為等情，業據證人劉德貴、蔡芳偉、朱樹民、歐穗興分別證述綦詳，茲析述如次：
⑴證人劉德貴於偵訊時證稱：我因為脊椎開刀、無法走路，聽
人家說聖曆中醫診所有幫人做電療，我去照X光片給被告判讀，他判讀後，就幫我做治療等語（見偵一卷第71頁）；於原審審理時證稱：我去被告那邊2、3次，前面沒有作電療，最後1次98年3月13日，他有講一點在推銷電療儀器，但我沒錢，他就沒繼續講下去，我在那邊先趴著讓他用電療片，還沒開始做，衛生局人員就來了，之前我在左營大安路1間檢驗所拍攝X光片帶去給被告，檢驗師有稍微註記、畫一下，說我的骨刺往裡面長，但我質疑檢驗員是否專業，檢驗員叫我要去找專業推拿治療，然後我拿到被告這邊，被告有講解說我的問題是出在哪裡，一邊拿支原子筆作打勾或圈點，一邊對我說身體哪裡出問題、骨刺長得如何，說要做推拿，我不曉得何謂判讀，但我陳述的狀況就是如此等語（見原審卷第39至43頁）。
⑵證人蔡芳偉於偵訊時證稱：我有僵直性脊椎炎，去聖曆中醫
診所看診過，當時有照X光片給被告判讀，他有幫我推拿、針灸、電療，他為我做針灸時，用針插入我的皮膚內，因為我是接受針灸的人，所以我有感覺，絕對不是只在我的皮膚表面挑而已等語（見偵一卷第71頁）；於原審審理時證稱：
我去給被告看過2、3次，被告有拿針插入我的皮膚，插的不深，雖然治療時我是躺著、眼睛閉上，不可能知道哪根針插哪裡，但被告確實有跟我說要針灸，我也有拿X光片給被告看，他看了之後說這裡可能有什麼問題而不能推拿，或是要怎麼樣推拿，在那邊大部分的人都有使用電療儀器，我跟他們一樣先電療完再推拿等語（見原審卷第43至49頁）。
⑶證人朱樹民於偵訊時證稱：我有去聖曆中醫就診，因為椎間
盤突出會痛，我只做電療與推拿的療程等語（見偵二卷第14頁）；於原審審理時證稱：我自97年12月間至98年年中到聖曆中醫診療，一開始是每週2次，後來每週1次，有電療跟推拿，被告當時有推銷電療產品，平時先電療再推拿，電療的方式是被告幫我貼上貼片，說明我的情況，然後幫我操作，後來偶而會讓我自己控制力道等語（見原審卷第18至21頁）。
⑷證人歐穗興於偵訊時證稱：我因為打籃球時脊椎有扭傷，而
去聖曆中醫就診，被告說這個要慢慢的治療，幫我做了電療、推拿脊椎、刮痧等語（見偵二卷第14頁）；於原審審理時證稱：我自96年11月開始給被告診療，一個禮拜去2次，被告有推銷我買電療保健儀器，診療程序是電療、刮痧、推拿整脊，電療時被告將貼片貼上去，他有教我調整強度，也就是被告調整功能鍵，我自己調整強度等語（見原審卷第36至38頁）。
⒉關於X光片判讀部分：
⑴行政院衛生署99年4月26日衛署醫字第0990010128號函釋：
「為病患判讀X光片」涉屬診斷，屬醫療行為，有該函文附卷可參（見偵二卷第43頁）。被告業於98年3月13日查獲當日，於高雄市政府衛生局陳述意見紀錄中自陳：X光片是我請客人去照的，照完後由我來判讀等語（見偵一卷第2頁），核與證人劉德貴、蔡芳偉上開所述，渠等將X光片交由被告檢視後，被告以筆在X光片上打勾或圈點，並向渠等解釋問題所在，將如何施以治療等情相符。足認被告尚非單純檢視證人劉德貴、蔡芳偉之X光片，實已涉及為證人劉德貴、蔡芳偉判讀X光片之醫療診斷行為，甚為明灼。
⑵證人 郭修銘 雖於本院審理時證稱：辯護人今日所提出郭X光
檢驗所的X光片，上面有記載左營郭X光科，姓名記載劉德貴，年齡51歲，日期為97年10月28日，這是在我的檢驗所，由我本人所拍攝的，X光片上有紅色筆的註記，是我所註記的，因為X光片有標準弧度，我們先把標準弧度註記出來，病患有問題的地方，我會作一個記號，這個記號有提醒的作用，再由病患將X光片交由醫師判讀。我在X光片上做完註記之後，並沒有給病患任何建議，因為病患要讓何人治療，治療方式為何，中西醫治療方式並不相同，所以我們不會提供意見等語（見本院卷第114至116頁）。然被告確有為劉德貴、蔡芳偉判讀X光片乙節，業據本院認定如前。且劉德貴X光片上之記號縱係證人郭修銘所註記，然其上之註記，與被告是否有為劉德貴判讀X光片，本屬不同之二事，既不互相排斥，亦無法予以取代。質言之，證人郭修銘縱於劉德貴X光片上註記記號，然對於被告是否有為劉德貴判讀X光片乙情，完全沒有影響。職是，證人郭修銘上開證述內容，即無從執為有利於被告之認定。
⒊關於針灸部分：
⑴依行政院衛生署90年3月12日衛署醫字第0900017656號函：
「有關針灸療法之取針與灸法…等行為之輔助施行，係屬醫療輔助行為，依護理人員法第24條規定，得由護理人員在醫師指示下施行。」易言之，倘未具有醫師資格，或護理人員未在醫師指示下，均不得為上開針灸療法。且未具醫師資格者，如無醫師指示之而為針灸療法，應受醫師法第28條規定之約束，亦經行政院衛生署91年9月23日衛署醫字第0910062996號函釋在卷（見偵一卷第65頁）。
⑵經本院向中華民國中醫師公會全國聯合會函詢結果，認：依
據部編大學用書「針灸科學」乙書記載，七星針屬中醫針灸皮膚針療法，依此七星針療法應屬中醫針灸科醫療業務範圍，以七星針對人體所為之任何處置行為，不論是否營利，均應屬醫療行為；七星針療法如由未具中醫師資格者為之，應屬醫師法第28條所稱：未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務之行為等情，有中華民國中醫師公會全國聯合會100年
4月1日(100)全聯醫總峰字第0256號函1份在卷可稽（見本院卷第80頁）。
⑶關於被告所使用之「七星針」，究屬何種針器，被告於98年
3月13日高雄市政府衛生局陳述意見紀錄中陳稱：我有用七星針放血，用採血片，挑起皮膚，但沒有出血，用拔罐方式吸出淤青血，七星針是祖傳秘方，自己組合的針，我都是用拋棄式的，避免感染等語等語（見偵一卷第2頁）；於偵查中陳稱：如果患者的皮膚表面有淤傷，我會用七星針挑起皮膚表面做表皮破裂法的治療，有的時候看到病人淤血，我就把淤血刺破，再把淤血吸出來等語（見偵二卷第20、21頁）；於原審審理中陳稱：我有跟他說這個類似針灸，會有刺痛感，我拿桃花木製的尖頭探穴棒在他的脊椎34點的位置，那個叫做華陀夾脊等語（見原審卷第50頁）；於本院審理時陳稱：七星針僅是刺激穴道，沒有針頭，我所謂的七星針就是指將市售拋棄式傳統鍼灸針，7支去針頭綁在一起（被告庭呈已處理過之拋棄式傳統鍼灸針【金屬材質針器】，見本院審卷第47、65頁）。關於被告所使用之「七星針」屬於何種材質？被告不僅前後所述不同，且被告於原審中陳稱：我有跟他說這個類似針灸，會有刺痛感，我拿桃花木製的尖頭探穴棒在他的脊椎34點的位置…，核與被告於本院庭呈已處理過之拋棄式傳統鍼灸針【金屬材質針器】，更是大相逕庭，材質完全不同。職是，足認被告辯稱：七星針僅是刺激穴道，沒有針頭云云，顯係事後卸責之詞，不足憑採。
⑷被告確有向證人蔡芳偉告知施行針灸方式治療，並以針穿刺
插入證人蔡芳偉之皮膚內乙節，除經證人蔡芳偉證述如上外，復據被告於偵訊時自陳：若患者的皮膚表面有瘀傷，我會用七星針挑起皮膚表面做表皮破裂法的治療，再把瘀血吸出來等語（見偵二卷第20、21頁）。由此， 益徵 被告確有為證人蔡芳偉施行侵入性治療之針灸醫療行為無訛。
⒋關於電療部分：
依證人蔡芳偉、朱樹民、歐穗興上開證述可知，被告不僅單純為患者推銷示範電療儀器，使用電療儀器已屬療程之一環，被告施行電療係使用貼片連接儀器釋放電波方式為之，縱偶而由患者自行調整強度鍵，然主要仍由被告操作儀器功能鍵進行電療。雖辯護人以被告使用電療儀器為類似人體物理按摩，醫學上電療應指放射線、針對癌症之治療云云。惟查：
⑴醫師法第28條所稱之醫療業務，指以醫療行為為職業而言，
不問是主要業務或附屬業務，凡職業上予以機會，為非持定多數人之醫療行為均屬之。且醫療行為，係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療，或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為均屬之。又民俗調理，就運動跌打損傷及人體疾病於執行常規醫療方式之外，採用傳統習用之方式，運用手技造成人體外之刺激，進而產生舒適感，並以舒緩病痛、協助其恢復健康所為之調理，惟不得使用儀器，亦不可宣稱療效。故本件被告使用前開電療方式產生電流而執行民俗調理之行為，實已涉及影響人體結構及生理機能之行為，係屬侵入性之處置，亦應受醫師法第28條之規範甚明。
⑵被告於本院審理時，提出其所有供求診民眾使用之利康保健
機1台扣案，並經證人 歐穗興證 稱：被告當時所使用之儀器，就是被告庭呈之利康保健機無訛（見本院卷第69頁）。經本院將被告庭呈之利康保健機送請國立成功大學鑑定結果，認：利康保健機是物理治療常見之中、低週波之經皮電刺激器，經皮電刺激器屬ClassII之醫療器材，主要功能為施以電流至患者皮膚上的電極以治療疼痛，有疼痛舒緩之效能，經皮電刺激器在醫院診所由醫師或物理治療師操作，因其為醫療器材之一，若施用於他人身上，應可視為醫療行為等情，有國立成功大學100年5月24日成大工院字第1006800173號函檢附鑑定意見書1份在卷可稽（見本院卷第88、89頁）。而被告確有以利康保健機為證人蔡芳偉、朱樹民、歐穗興施行電療行為等情，業如上述，準此，益認利康保健機確屬電療器材，將利康保健機施用於他人身上，確屬醫療行為無訛。國立成功大學上開鑑定意見書同時雖稱：……因其為醫療器材之一，若有任何施用於他人身上，並「收費者」，應可視為醫療行為云云。然此項意見，明顯與行政院衛生署84年12月1日衛署醫字第84068278號函釋：「醫療業務之認定，並不以收取報酬為其要件」之意旨有所抵觸（見偵一卷第63頁），是國立成功大學此部分之鑑定意見，自不能拘束法院，亦不能改變衛生主管機關之上開函釋意見，附此敘明。㈢綜上所述，被告上開所辯，均係事後卸責之詞，不足採信，
其於上開時、地，為不特定之病患看診，並以判讀X光片、針灸、電療等方式，擅自執行屬於醫療業務之行為，事證已臻明確，其犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪。按刑事法若干犯罪之行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。被告所為違反醫師法之犯行，其所為數次醫療行為係自96年11月間至98年3月18日止，以相同之方式持續進行其業務，在行為概念上，縱有多次執行醫療之舉措，仍應評價認係包括一罪之集合犯。
三、原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：㈠醫師法第28條並未分項，本案被告所為，係犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪，乃原判決於主文及理由欄中，均認被告係犯醫師法第28條「第1項」前段之非法執行醫療業務罪，洵有違誤。㈡科刑之判決書，其宣示之主文，不論是主刑或從刑，均須明確且特定。原判決於主文中僅諭知：「未扣案電療儀器、已使用過之針灸針頭，均沒收」，並未載明電療儀器有幾台？針灸針頭有幾支？顯與上述主文之記載須明確且特定之原則有所違背，亦有未合。被告上訴意旨否認犯罪，而指摘原判決不當，雖不足取，然原判決既有前揭可議之處，仍屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。
四、審酌被告明知並未取得合法醫師資格，不得擅自執行醫療業務，竟仍開設「聖曆中醫」，為前來求診之病患進行判讀X光片、針灸、電療，而非法執行醫療行為，影響公眾醫療品質，對就診之病患之身體健康妨害甚鉅，其違法執行醫療業務行為，除行醫之資格、能力堪慮，或有生危害於就診者，更因未受主管機關監督，無法妥善保護病患權益，並參酌其違反醫師法行為之期間逾1年、診療病患之次數等一切情狀，爰量處有期徒刑1年，以資懲儆。扣案之利康保健機1台，係被告所有為他人施行電療之儀器，應依醫師法第28條中段之規定予以宣告沒收；至被告為他人進行針灸之針頭並未扣案，亦無證據證明現尚存在，為免將來執行之困難，爰不予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，醫師法第28條前段、中段，判決如主文。本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。
中華民國100年8月5日
刑事第十一庭審判長法官翁慶珍
法官石家禎法官孫啟強以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年8月5日
書記官劉鴻瑛附錄本件判決論罪科刑法條：
醫師法第28條：
未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：
一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三、合於第11條第1項但書規定。
四、臨時施行急救。