裁判字號：臺灣高等法院102年上易字第1192號民事判決
裁判日期：民國103年11月25日
裁判案由：履行契約
臺灣高等法院民事判決102年度上易字第1192號上訴人 黃吉雄 訴訟代理人 陳永昌 律師複代理人 陳建州 律師
陳瑞祥 律師被上訴人帝利建設股份有限公司法定代理人 闕河生 訴訟代理人 陳建勳 律師
林靜怡 律師上列當事人間履行契約事件，上訴人對於中華民國102年9月6日臺灣士林地方法院102度訴字第51號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於103年11月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。上訴人於原審原依不當得利或不完全給付之規定，請求返還價金或損害賠償新臺幣（下同）1,511,645元本息，經原審判命被上訴人給付290,405元本息，上訴人就其敗訴部分提起上訴後，於本院追加依公平交易法第31條、第32條第1項規定，請求被上訴人賠償損害1,221,865元本息，核屬訴之追加。被上訴人雖不同意，然上訴人請求之事實理由，均為被上訴人違反建管機關核准之使用用途，將獎勵停車位變更為視聽室等空間，其得以該部分空間不應列入共有部分，及被上訴人交付之面積短少為由，請求被上訴人減少價金或賠償損害，其基礎事實同一，依上開規定，上訴人所為訴之追加，應予准許。
二、上訴人主張：其於民國99年10月29日與被上訴人簽訂房屋及汽車停車位預定買賣契約書，以2,636萬元（其中200萬元為停車位）之價格，向被上訴人買受坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地，及其上同段3675建號建物即「帝利夢公園－極峰」編號D1/6F預售屋1戶、地下3層編號38號汽車停車位1位，約定系爭房屋面積不含汽車停車位應有部分面積共計157.71平方公尺（47.70坪）。惟系爭房屋實際登記面積僅147.91平方公尺（44.74坪），計短少9.8平方公尺（
2.96坪），顯然未依債之本旨提出給付，而有不完全給付情事，而於一般交易習慣上，坪數短少足使房屋之價值下降，屬買賣標的物之瑕疵，上訴人自得就短少部分請求減少價金，爰依不當得利或不完全給付之規定，請求被上訴人返還價金或賠償損害1,511,645元〔（26,360,000－2,000,000）÷47.70×2.96＝1,511,645〕，及自起訴狀繕本送達翌日即101年11月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語。
〔原審判決被上訴人應給付上訴人290,405元本息，而駁回上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分即1,221,240元本息（1,511,645－290,405＝1,221,240），聲明不服，提起上訴。至被上訴人敗訴部分，未據其聲明不服，該部分已告確定〕。並於本院追加主張：被上訴人明知設置於地下2層編號B2-48至B2-51號、B2-64至B2-67號之獎勵停車位應依核定用途使用，竟於銷售廣告將上開獎勵停車位空間規劃為視聽室、練琴室、健身房、兒童遊戲室、管委會儲藏室等空間，致上訴人產生該視聽室等公共設施空間均符合建管機關核准之使用用途，非屬違章建築之錯誤認知，而予以買受，被上訴人銷售廣告內容之表示顯與事實不符，違反公平交易法第21條第1項規定，以被上訴人將獎勵停車位充作應登記面積為7.91平方公尺，系爭房屋為每平方公尺154,471元計算，上訴人因被上訴人廣告不實受有面積短少價款1,221,865元之損害（154,471×7.91＝1,221,865），爰依公平交易法第31條、第32條第1項規定，請求被上訴人賠償上訴人1,221,8
65元，及自103年4月月2日民事擴張聲明暨追加訴訟標的狀繕本送達翌日即103年4月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語。其上訴及追加之訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人1,221,240元，及自起訴狀繕本送達翌日即101年11月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢被上訴人應給付上訴人1,221,865元，及自103年4月2日民事擴張聲明暨追加訴訟標的狀繕本送達翌日即103年4月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人抗辯：系爭房屋面積包括主建物面積91.18平方公尺、陽台面積18.07平方公尺、雨遮面積4.35平方公尺、部分共同使用部分（當棟小公）持分面積22.14平方公尺、全體共同使用部分（大公）持分面積21.96平方公尺，共計15
7.70平方公尺（91.18＋18.07＋4.35＋22.14＋21.96＝157.70），系爭買賣契約第3條記載系爭房屋面積不含汽車停車位之應有部分面積共計157.71平方公尺，應為誤載。依系爭買賣契約第3條約定，系爭房屋面積包括全體共同使用部分（大公）持分面積，而依系爭買賣契約第4條第2項第6款約定，全體共同使用部分（大公），除汽車停車位另計外，包括：地下2層由部分停車位改變為社區公共設施之視聽室、練琴室、健身房、兒童遊戲室、管委會儲藏室等空間，系爭房屋實際登記面積應含共有部分即臺北市○○區○○段0○段0000○號建物（權利範圍：10萬分之2,400），扣除系爭編號38號停車位面積42.02平方公尺，尚包括全體共同使用部分（大公）持分面積7.91平方公尺，是被上訴人實際移轉登記之面積應為155.82平方公尺（91.41＋18.05＋4.16＋20.64＋13.65＋7.91＝155.82），僅較系爭買賣契約約定面積短少1.88平方公尺（157.70－155.82＝1.88）。又依系爭買賣契約第31條說明事項第1項及系爭買賣契約附件十使用權屬分管同意書第3點約定，可知被上訴人於上訴人買受系爭房屋前，已詳實告知關於停車位改建為公共設施一事，上訴人早已知悉系爭房屋全體共同使用部分（大公）面積含地下二層部分停車位改建部分，上訴人主張系爭7.91平方公尺不得計入系爭房屋面積，被上訴人實際移轉登記面積短少9.8平方公尺，其得依不當得利或不完全給付之規定，請求被上訴人返還價金或賠償損害1,511,645元，尚非有理。縱認系爭7.91平方公尺不得計入系爭房屋面積，然上訴人確已受有此部分面積登記之利益，被上訴人自得依不當得利之規定，請求上訴人返還相當於該部分價額之利益1,221,866元（154,471×7.91＝1,221,866），並以之與上訴人請求之金額為抵銷。再被上訴人銷售廣告內容，將視聽中心等公共設施示意圖標明於圖面，並與台電配電場所及編號5至16號停車空間並列，目的即為使消費者知悉有部分停車空間挪為公共設施使用，且於銷售會場，銷售人員尚會向消費者解釋各該設施係於系爭建物取得使用執照後始以二次施工方式改建，為與使用目的不相符合之使用，亦於明顯處放置核准之建造執照圖供消費者對照，綜觀現場銷售情況，應無使消費者誤解之情形，上訴人主張被上訴人銷售廣告內容不實引其誤解，實無理由。又系爭買賣契約第4條、第31條，買賣契約附件八之執照圖及二工圖，買賣契約附件十使用權屬分管同意書第3點，均將地下2層部分停車位改建為視聽室等公共設施載明於契約中，上訴人於簽訂系爭買賣契約時就此重要部分已有所知悉，被上訴人依系爭買賣契約為合於債之本旨之給付，上訴人並無任何損害發生，其依公平交易法第31條、第32條第1項規定請求賠償損害，亦非有據。況上訴人應於99年10月29日系爭買賣契約簽訂時，即知悉地下二層視聽室等空間，係由停車空間取得使用執照後，經二次施工所完成與使用執照目的不相符合之空間，而知悉其受有損害，上訴人遲至103年4月2日始以民事擴張聲明暨追加訴訟標的狀主張公平交易法第31條、第32條之權利，已逾公平交易法第33條規定之2年時效期間，其請求權亦因罹於時效而消滅等語。並答辯聲明：㈠上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事項：㈠上訴人於99年10月29日與被上訴人簽訂房屋及汽車停車位預
定買賣契約書，以2,636萬元（其中200萬元為停車位）之價格，向被上訴人買受坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地，及其上同段3675建號建物即「帝利夢公園－極峰」編號D1/6F預售屋1戶、地下3層編號38號汽車停車位1位（原審卷第14-23頁）。
㈡系爭買賣契約第3條約定：系爭房屋面積不含汽車停車位之
應有部分面積共計157.71平方公尺（應為157.70平方公尺），包括主建物面積91.18平方公尺、陽台面積18.07平方公尺、雨遮面積4.35平方公尺、部分共同使用部分（當棟小公）持分面積22.14平方公尺、全體共同使用部分（大公）持分面積21.96平方公尺（原審卷第15頁反面）。
㈢系爭買賣契約第4條第2項第6款約定：「全體共同使用部分
（大公）除汽車停車位另計外，包括：（六）地下二層由部份停車位改變為社區公共設施之視聽室、練琴室、健身房、兒童遊戲室、管委會儲藏室等空間」（原審卷第16頁）。㈣系爭買賣契約第31條說明事項第1項約定：「本預售房屋（
車位）「帝利極峰」社區，壹樓建築物周邊空地上設置之部分景觀設施、一樓入口大廳、地下二層由部分停車位改變為社區公共設施之視聽室、練琴室、健身房、兒童遊戲室、管委會儲藏室等空間，於簽約前經賣方詳加說明及買方仔細審閱後，買方已充分瞭解此部分為使用執照取得後再行設置之設施，買方同意簽約並確認明知上述事實無誤」（原審卷第20頁）。
㈤系爭房屋於101年7月23日辦理建物所有權第一次登記，建物
門牌為臺北市○○區○○街○○巷○○○弄○○號6樓，被上訴人於101年8月1日，以買賣為登記原因，將系爭房屋所有權移轉登記予上訴人，並於102年1月24日辦妥系爭房屋、停車位之交屋手續（原審卷第56-57頁、第135頁）。
㈥被上訴人交付並辦理所有權移轉登記之面積，如較系爭買賣
契約約定面積短少9.8平方公尺，兩造合意應減少價金1,511,645元，如較系爭買賣契約約定面積短少1.88平方公尺，兩造合意應減少價金290,405元。
五、本院之判斷：上訴人主張被上訴人交付並辦理所有權移轉登記之系爭房屋面積共短少9.8平方公尺，除原判決所命給付外，其得依不當得利或不完全給付規定，請求被上訴人再返還價金或賠償損害1,221,240元。而被上訴人銷售廣告內容所規劃之視聽室等空間，實為獎勵停車位空間，屬違章建築，上訴人因銷售廣告產生該等空間非屬違章建築之錯誤認知而予以買受，被上訴人銷售廣告內容之表示顯與事實不符，違反公平交易法第21條第1項規定，其得依公平交易法第31條、第32條第
1項規定，請求被上訴人賠償損害1,221,865元，為被上訴人所否認，並以前詞置辯，是本件所應審究者為：㈠被上訴人交付並辦理所有權移轉登記之系爭房屋面積有無另短少7.91平方公尺之情事？上訴人得否依不當得利或不完全給付規定，請求被上訴人再返還價金或賠償損害1,221,240元？㈡被上訴人銷售廣告內容有無虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，而違反公平交易法第21條第1項規定？上訴人得否依公平交易法第31條、第32條第1項規定，請求被上訴人賠償損害1,221,865元？茲論述如下：
㈠被上訴人交付並辦理所有權移轉登記之系爭房屋面積有無另
短少7.91平方公尺之情事？上訴人得否依不當得利或不完全給付規定，請求被上訴人再返還價金或賠償損害1,221,240元？⒈兩造約定買賣之系爭房屋面積包括主建物面積91.18平方公
尺、陽台面積18.07平方公尺、雨遮面積4.35平方公尺、部分共同使用部分（當棟小公）持分面積22.14平方公尺、全體共同使用部分（大公）持分面積21.96平方公尺，其面積共計157.70平方公尺（91.18＋18.07＋4.35＋22.14＋21.96＝157.70），有系爭買賣契約附卷可稽（原審卷第15頁反面）。而被上訴人實際移轉登記之系爭房屋面積包括：主建物面積91.41平方公尺、附屬建物陽台面積18.05平方公尺、附屬建物雨遮面積4.16平方公尺。共有部分則為：⑴臺北市○○區○○段0○段0000○號建物（權利範圍：1萬分之705），主要用途為行動不便者電梯、電梯D、D梯、梯廳、樓梯間、水箱、機械房及D電梯間等八項，持分面積為20.64平方公尺（292.82×705/10,000＝20.64，小數點第二位以下四捨五入）。⑵臺北市○○區○○段0○段0000○號建物（權利範圍：1萬之207，主要用途為管委會使用空間、管理員室、陽台、雨遮、進封管道、排風管道、台電配電場所、電梯廳、垃圾儲藏室、電梯間、A水箱、B水箱、C水箱、D水箱、E水箱、污水機房、發電機室、消防設備室、電錶箱室及電信機房等二十項，持分面積為13.65平方公尺（659.5×207/10,000＝13.65，小數點第二位以下四捨五入）。⑶臺北市○○區○○段0○段0000○號建物｛權利範圍：10萬分之2,400〔含停車位編號B2-48號、B2-49號、B2-50號、B2-51號、B2-64號（權利範圍：各10萬分之2,342），停車位編號B2-66號、B2-67號（權利範圍：各10萬分之2,342），停車位編號B2-65號、B2-38號（權利範圍：各10萬分之2,020）〕｝，主要用途為汽車坡道、雨遮、防空避難室兼停車空間及停車空間等四項，持分面積為49.95平方公尺（2081.35×2,400/100,000＝49.95，小數點第二位以下四捨五入），亦有建物登記謄本、臺北市中山地政事務所建物測量成果圖在卷可憑（原審卷第56-57頁、第118-125頁）。依此計算，被上訴人實際移轉登記之系爭房屋、停車位面積共計197.86平方公尺（91.41＋18.05＋4.16＋20.64＋13.65＋49.95＝197.86），扣除系爭停車位持分面積42.04平方公尺（2081.35×2,020/100,000＝42.04，小數點第二位以下四捨五入），系爭房屋實際移轉登記面積為155.82平方公尺（197.86－42.04＝
155.82），僅較系爭買賣契約約定面積短少1.88平方公尺（
157.70－155.82＝1.88），非9.8平方公尺。又被上訴人業將地下2層部分停車位二次施工改建為視聽室等公共設施，並將之交付文湖苑極峰社區使用，經社區管理委員會主任委員 王子嘉 確認，該社區管理委員會已於101年11月間訂定視聽室、健身房使用管理辦法加以管理，更於102年12月間管理委員會會議討論健身房、琴房等公共設施於週一清潔日是否開放之議題，亦有簽收單、管理辦法、會議紀錄在卷可參（本院卷第247-249頁）。足證除被上訴人不爭執之1.88平方公尺外，被上訴人交付並辦理所有權移轉登記之系爭房屋面積並無另短少7.91平方公尺之情事。
⒉上訴人雖主張被上訴人將地下2層編號B2-48至B2-51號、B2-
64至B2-67號獎勵停車位變更為視聽室等空間，屬違章建築，該獎勵停車位無從合法變更用途為視聽室等空間，對上訴人即無給付利益，該部分面積不得列入全體共同使用部分（大公）持分面積計算，被上訴人交付並辦理所有權移轉登記之系爭房屋面積，除被上訴人不爭執之1.88平方公尺外，尚短少7.91平方公尺等語。惟查：系爭買賣契約第4條第2項第6款、第31條第1項約定：「全體共同使用部分（大公）除汽車停車位另計外，包括：（六）地下二層由部分停車位改變為社區公共設施之視聽室、練琴室、健身房、兒童遊戲室、管委會儲藏室等空間」、「本預售房屋（車位）『帝利極峰』社區，壹樓建築物周邊空地上設置之部分景觀設施、一樓入口大廳、地下二層由部分停車位改變為社區公共設施之視聽室、練琴室、健身房、兒童遊戲室、管委會儲藏室等空間，於簽約前經賣方詳加說明及買方仔細審閱後，買方已充分瞭解此部分為使用執照取得後再行設置之設施，買方同意簽約並確認明知上述事實無誤」（原審卷第16頁、第20頁反面）。而經上訴人簽名蓋章之系爭買賣契約附件十使用權屬分管同意書第3點亦載明：「地下貳層部分停車位於領到建物使用執照後規劃成為社區健身房、兒童遊戲室、視聽室、練琴室等，由各區分所有權人管理使用，業經各區分所有權人同意，咨後不得藉故異議」（原審卷第87頁）。足證上訴人於系爭買賣契約成立時，即知悉並同意地下2層部分停車位，於取得使用執照後二次施工規劃為視聽室等空間，供各區分所有權人使用，屬共有部分，並應列入全體共同使用部分（大公）持分面積計算，且上訴人既知悉視聽室等空間係取得使用執照後二次施工規劃而成，而有遭建管機關取締拆除之危險，其仍予以買受，並承諾將之列入全體共同使用部分（大公）持分面積計算，自不得再以視聽室等空間無從合法變更用途，屬違章建築，有遭拆除之危險為由，主張被上訴人所為之給付對其無利益，該部分面積不得列入全體共同使用部分（大公）持分面積計算，上訴人上開主張，難謂可採。
⒊系爭買賣契約已約明視聽室等空間係取得使用執照後二次施
工規劃而成，該部分面積應列入全體共同使用部分（大公）持分面積計算，而被上訴人業將地下2層部分停車位二次施工改建為視聽室等空間，並將之交付文湖苑極峰社區使用，被上訴人交付並辦理所有權移轉登記之系爭房屋面積，除上開1.88平方公尺外，並無另短少7.91平方公尺之情事，均如前述，則上訴人主張除原審判命返還面積短少1.88平方公尺部分之價金290,405元之外，系爭房屋面積尚短少7.91平方公尺，其得就此部分請求減少價金，並依不當得利或不完全給付規定，請求被上訴人再返還價金或賠償損害1,221,240元，核非有據。
㈡被上訴人銷售廣告內容有無虛偽不實或引人錯誤之表示或表
徵，而違反公平交易法第21條第1項規定？上訴人得否依公平交易法第31條、第32條第1項規定，請求被上訴人賠償損害1,221,865元？按事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。事業違反本法之規定，致侵害他人權益者，應負損害賠償責任。法院因前條被害人之請求，如為事業之故意行為，得依侵害情節，酌定損害額以上之賠償，但不得超過已證明損害額之三倍。公平交易法第21條第1項、第31條、第32條第
1項定有明文。被上訴人銷售廣告「平面參考圖」上記載：「①天倫趣．兒童遊戲區。②逍遙殿．健身房。③澄心堂．迎賓門廳。④嘉客坊．圖書區。⑤戀琴房．社區琴房。⑥雲集軒．視聽中心」，有被上訴人之銷售廣告在卷可憑（本院卷第26頁），而被上訴人於取得使用執照後，業於上開區域設置上開公共設施，並將之交付文湖苑極峰社區使用，經社區管理委員會主任委員王子嘉確認，復如前述，難認上開銷售廣告內容有何虛偽不實之表示或表徵，上訴人主張被上訴人違反公平交易法第21條第1項規定，尚不足採。又廣告是否不實或引人錯誤，應以一般消費者之注意為標準，被上訴人之銷售廣告固未記載上開設施為取得使用執照後二次施工規劃而成，惟系爭買賣契約第4條第2項第6款、第31條第1項，及系爭買賣契約附件十使用權屬分管同意書第3點，均已載明上開設施係由地下2層部分停車位變更而成，為取得使用執照後再行設置之設施，業詳前述，依一般社會通念，消費者已可知悉上開設施因屬二次施工，而有遭建管機關拆除之危險，上訴人審閱系爭買賣契約及其附件相關內容後仍決定買受，其與被上訴人簽訂系爭買賣契約，即非因上開銷售廣告虛偽不實或引人錯誤所致，其縱因簽訂系爭買賣契約而受有面積短少之損害，亦與上開銷售廣告無涉，上訴人主張其得依公平交易法第31條、第32條第1項規定，請求被上訴人賠償損害1,221,865元，洵非正當。
六、綜上所述，上訴人依不當得利或不完全給付規定，請求被上訴人再給付1,221,240元，及自起訴狀繕本送達翌日即101年11月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息，不應准許。
原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人依公平交易法第31條、第32條第1項規定，追加請求被上訴人應給付上訴人1,221,8
65元，及自103年4月2日民事擴張聲明暨追加訴訟標的狀繕本送達翌日即103年4月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息，非有理由，其追加之訴，亦應駁回。上訴人追加之訴既經駁回，其假執行之聲請，失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國103年11月25日
民事第十一庭
審判長法官鄭純惠
法官楊博欽法官陳秀貞正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年11月25日
書記官李家敏附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。