裁判字號：臺灣高等法院103年上字第97號民事判決
裁判日期：民國103年11月25日
裁判案由：返還不當得利
臺灣高等法院民事判決103年度上字第97號上訴人 周秀萍 訴訟代理人 楊思勤 律師被上訴人 陳梅英 訴訟代理人 吳妙白 律師上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國102年12月9日臺灣臺北地方法院102年度訴字第1136號第一審判決提起上訴，本院於103年10月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：其於民國97年6月1日向訴外人祭祀公業 周芬 買受坐落台北市○○區○○段0○段000○00地號土地(下稱737之10號土地)應有部分10,000分之1,838（下稱系爭土地），並於同年7月15日以買賣原因登記為所有權人，惟祭祀公業周芬前於67年6月1日曾提供系爭土地與建商福星建設股份有限公司（下稱福星公司）合建房屋，其中祭祀公業周芬應分得棟別E3、層別4之門牌號碼台北市○○區○○街○○○巷○○弄○號4樓房屋(下稱系爭房屋)，原始起造人登記為上訴人父親即祭祀公業周芬管理人 周江生 個人，因祭祀公業周芬委託福星公司及其負責人徐 兩福 代為銷售系爭房屋，嗣於67年12月9日、84年3月31日、90年3月5日依序出售予訴外人 王正台 、 江梅玲 、 鄭安琪 ，鄭安琪，鄭安琪復於92年12月27日以買賣為原因移轉所有權登記予被上訴人，則被上訴人所有系爭房屋占有使用上訴人所有系爭土地，無法律上原因受有利益，致上訴人受有損害，自應給付上訴人自取得系爭土地時起按被上訴人占用系爭土地換算面積27.84平方公尺，依公告地價年息百分之10計算如原判決附表所示相當於租金之不當得利。至上訴人前手祭祀公業周芬雖於96年12月13日以其為系爭土地所有權人，訴請被上訴人給付相當於租金之不當得利，經原法院97年度訴字第1007號判決駁回祭祀公業周芬之訴，再經本院98年度上字第1219號判決、最高法院以100年度台上字第1549號裁定駁回上訴而告確定（下稱前案訴訟），然不當得利係屬債之法律關係，則上訴人於前案訴訟繫屬中，雖以買賣為原因受讓系爭土地，但並未繼受該債權之權利義務關係，前案訴訟確定判決之效力不及於上訴人。縱認上訴人不得向被上訴人主張不當得利情事，然亦得適用或類推適用民法第425條之1第1項之規定，推定被上訴人在系爭房屋得使用期限內，與上訴人有租賃關係，並依同條第2項請求法院定其租金額。爰先位之訴依民法第179條規定，聲明：被上訴人應給付上訴人如原判決附表「先位請求」欄所示新台幣(下同)36萬8,724元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息，暨自100年12月1日起按月給付其9,535元，及自應給付日之翌日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息；備位之訴適用或類推適用民法第425條之1第1項規定，聲明：請求核定被上訴人所有系爭房屋占用上訴人所有系爭土地，並應給付上訴人如原判決附表「備位請求」欄所示各該年度之租金計49萬2,680元，及自101年12月10日民事準備書狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息，暨自102年1月1日起至被上訴人取得系爭土地應有部分10,000分之128之日止按月給付上訴人9,535元，及自應給付日之翌日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息等語。原審判決上訴人敗訴。上訴人聲明不服提起上訴，先位上訴聲明：原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。被上訴人應給付上訴人29萬4,979元，及自101年1月16日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，暨自100年12月1日起至101年12月31日按月於每月1日給付上訴人7,628元，自102年1月1日起按月於每月1日給付上訴人8,315元。備位聲明：原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。請求核定被上訴人所有系爭房屋占有上訴人所有737之10號土地應有部分10,000分之1,710應給付上訴人97年7月15日起至同年12月31日止之租金3萬7,793元；98年之租金8萬1,738元；99年至101年之租金各為9萬1,538元；102年以後每年之年租金為9萬9,780元。被上訴人應給付上訴人39萬4,145元，及自101年12月10日101年度北簡更㈠字第16號民事準備書狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；暨自102年1月1日起至取得737之10號土地應有部分10,000分之128之日止按月於每月1日給付上訴人8,315元(計算式詳如本院卷第199頁至第200頁)。
二、被上訴人則以：祭祀公業周芬於67年6月1日與福星公司簽訂合建契約，同意提供系爭土地供福星公司建築房屋，祭祀公業周芬依合建契約所分得並委託福星公司及其負責人 徐兩福 代為銷售，被上訴人前手向祭祀公業周芬之受任人買受系爭房屋，該房屋係以移轉福星公司分得房屋基地應有部分為對價，即合建契約雙方依約而相互取得房屋與基地之使用、收益權，相當於買賣或互易之法律關係，福星公司依合建契約對系爭土地有使用權，得於系爭土地上建造房屋，且依合建契約目的，此使用權不限於在建造房屋期間得無償使用系爭土地，是福星公司依合建契約將房屋建造完成並辦畢建物第一次所有權登記後，應認系爭房屋有權占有系爭土地，故被上訴人及其前手本於買賣契約自屬有權占有使用系爭房屋之基地。且祭祀公業周芬提起前案訴訟業經判決敗訴確定，而上訴人為祭祀公業周芬管理人 周國賢 之胞姐、前管理人周江生之女，明知其父周江生以管理人身分代祭祀公業周芬與福星公司就系爭土地簽訂合建契約，以分配合建房屋為代價提供系爭土地興建房屋，仍於97年7月15日前案訴訟繫屬中，以買賣為原因取得系爭土地，足見上訴人係於前案訴訟繫屬後取得系爭土地，為確定判決當事人祭祀公業周芬之繼受人，依民事訴訟法第401條第1項規定，前案訴訟確定判決對上訴人亦有效力，且上訴人係惡意受讓祭祀公業周芬所有系爭土地之所有權，參照民法第148條第2項所揭櫫之誠信原則，上訴人仍應受祭祀公業周芬原訂合建契約之拘束，上訴人不得再以其為系爭土地所有權人主張系爭房屋無權占有系爭土地。況依上訴人主張其於97年6月1日與祭祀公業周芬簽訂買賣契約，嗣於同年7月15日為所有權移轉登記，即均在前案訴訟進行中，衡情祭祀公業周芬自無由於前案訴訟中請求被上訴人給付自97年1月1日起每月之不當得利，且上訴人自陳其向祭祀公業周芬買受系爭土地總價金為1,750萬元，與土地所有權買賣移轉契約書填載買賣價款4,157萬5,040元不符，足見該買賣契約係通謀而虛偽意思表示，應屬無效。縱認該買賣契約為真，惟系爭房屋原係祭祀公業周芬委託建商於系爭房屋興建完工前代為出售王正台，並依買賣契約約定變更房屋起造人名義為王正台，且祭祀公業周芬未依買賣契約將系爭房屋基地應有部分辦理所有權移轉登記予王正台，致系爭房屋及基地分屬王正台及祭祀公業周芬所有，依民法第425條之1規定被上訴人與祭祀公業周芬間推定在房屋得使用期限內，有租賃關係存在，被上訴人就祭祀公業周芬將系爭土地出賣上訴人時，依民法第426條之2、土地法第104條規定亦具有優先購買權，然祭祀公業周芬未以書面通知被上訴人，故祭祀公業周芬與上訴人間簽訂買賣契約並辦妥所有權移轉登記不得對抗被上訴人而無效。此外，被上訴人所有系爭房屋總面積87.13平方公尺，依系爭房屋為5層樓建築計算占用系爭土地面積應僅17.426平方公尺（87.13平方公尺÷5），非上訴人主張之27.84平方公尺，上訴人計算租金或相當於租金之不當得利未依申報地價計算，違反土地法第97條、第105條規定，且以年息百分之10計算亦屬過高等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第159頁反面）：㈠祭祀公業周芬前於67年6月1日與建商福星公司簽訂合建契約
在系爭土地上興建房屋，祭祀公業周芬依約應分得棟別E3、層別4之系爭房屋，原始起造人登記為上訴人父親即祭祀公業周芬管理人周江生個人；嗣祭祀公業周芬委託福星公司及其負責人徐兩福代為銷售系爭房屋，於67年12月9日該房屋興建完成前出售訴外人王正台，並變更房屋起造人為王正台，於72年6月14日第1次所有權登記為王正台所有，後王正台於84年3月31日以買賣為原因移轉所有權登記予江梅玲，江梅玲再於90年3月5日以買賣為原因移轉所有權登記予鄭安琪，鄭安琪於92年12月27日以買賣為原因移轉所有權登記予被上訴人。
㈡祭祀公業周芬曾於96年12月13日以其為系爭土地所有權人，
訴請被上訴人給付相當於租金之不當得利，業經前案訴訟（即原法院97年度訴字第1007號、本院98年度上字第1219號判決及最高法院100年度台上字第1549號裁定，見原審卷第18頁至第32頁）以被上訴人所有系爭房屋占有系爭土地，並非無法律上原因，而駁回祭祀公業周芬之訴確定。
㈢嗣祭祀公業周芬於97年6月1日將其所有系爭土地出售上訴人，並於97年7月15日以買賣為原因移轉登記予上訴人所有。
㈣祭祀公業周芬於97年7月15日將系爭土地以買賣為原因移轉
予上訴人所有前，未以書面通知被上訴人欲將系爭土地出售上訴人。
四、上訴人主張其於97年7月15日向祭祀公業周芬買受系爭土地，而為系爭土地之所有權人，詎系爭土地上有被上訴人所有系爭房屋無權占用，受有不當得利，致上訴人受有損害，被上訴人自應給付占用系爭土地相當於租金之不當得利予上訴人。縱認被上訴人無不當得利情事，惟系爭房屋占用系爭土地，自應適用或類推適用民法第425條之1第1項規定，推定在系爭房屋得使用期限內有租賃關係，爰請求法院酌定並給付租金等語。惟為被上訴人否認，並以前揭情詞置辯，查：㈠本件先位之訴是否為前案訴訟確定判決效力所及？⒈按民事訴訟法第401條第1項所謂繼受人，依最高法院33年上
字第1567號判例意旨，包括因法律行為而受讓訴訟標的之特定繼承人在內。而所謂訴訟標的，係指為確定私權所主張或不認之法律關係，欲法院對之加以裁判者而言。至法律關係，乃法律所定為權利主體之人，對於人或物所生之權利義務關係。惟所謂對人之關係與所謂對物之關係，則異其性質。前者係指依實體法規定為權利主體之人，得請求特定人為特定行為之權利義務關係，此種權利義務關係僅存在於特定之債權人與債務人之間，倘以此項對人之關係為訴訟標的，必繼受該法律關係中之權利或義務人始足當之，同法第254條第1項亦指此項特定繼受人而言。後者則指依實體法規定為權利主體之人，基於物權，對於某物得行使之權利關係而言，此種權利關係，具有對世效力與直接支配物之效力，如離標的物，其權利失所依據，倘以此項對物之關係為訴訟標的時，其所謂繼受人凡受讓標的物之人，均包括在內。本件訴訟既本於買賣契約請求辦理所有權移轉登記，自係以對人之債權關係為其訴訟標的，而訴外人某僅為受讓權利標的物之人未繼受該債權關係中之權利或義務，原確定判決之效力，自不及於訴外人某(最高法院61年台再字第186號民事判例意旨參照)。
⒉前案訴訟係祭祀公業周芬本於不當得利之法律關係有所請求
，為兩造所不爭執，已如前述，並有被上訴人提出前案訴訟即原法院97年度訴字第1007號、本院98年度上字第1219號判決及最高法院100年度台上字第1549號裁定足憑（見原審卷第18頁至第32頁），足見前案訴訟係祭祀公業周芬以對被上訴人之債權關係為其訴訟標的，而上訴人僅為受讓系爭土地之人，並未繼受該債權之權利或義務關係，則前案訴訟確定判決之效力，自不及於本件上訴人。
㈡被上訴人所有系爭房屋占用系爭土地是否無法律上之原因，
受有利益？
1.上訴人於97年6月1日向祭祀公業周芬買受系爭土地，並於97年7月15日以買賣為原因移轉登記所有，而被上訴人所有系爭房屋坐落在系爭土地上，係因系爭土地原所有權人祭祀公業周芬前於67年6月1日與建商福星公司簽訂合建契約，同意提供系爭土地供福星公司建築房屋，系爭房屋係祭祀公業周芬依合建契約所應分得，並委託福星公司及其負責人徐兩福代為銷售，被上訴人前手向祭祀公業周芬之受任人買受系爭房屋等情，為兩造所不爭，已如前述，並有建築執照申請書及起造人名冊、起造人及門牌號碼名冊、建築改良物登記簿、系爭建物異動索引為證（原審卷第91頁至第102頁)。
⒉又被上訴人主張祭祀公業周芬依上開合建契約所分得系爭房
屋，係以移轉福星公司分得房屋基地應有部分為對價，即合建契約雙方依約而相互取得房屋與基地之使用、收益權，相當於買賣或互易之法律關係，福星公司依合建契約對系爭土地有使用權，得於系爭土地上建造房屋，且依合建契約目的，此使用權不限於在建造房屋期間得無償使用系爭土地，是福星公司依合建契約將房屋建造完成並辦畢建物保存登記後，應認所建造之房屋有權占有系爭土地，且系爭房屋係由有權銷售之祭祀公業周芬之受任人福星公司及其負責人徐兩福為房屋及土地之出賣人，被上訴人前手向受任人買受系爭房地，係本於買賣契約自屬有權占有使用系爭房屋基地，系爭房屋使用基地，因地主即祭祀公業周芬委任建商福星公司代銷其分配之房屋而具有買賣關係，即非無法律上之原因等情，業據被上訴人提出原法院97年度訴字第1007號（見原審卷第20頁、第22頁該判決五、㈠後段、㈣後段及六）、本院98年度上字第1219號判決可稽（見原審卷第27頁、第29頁該判決五、㈠後段、㈣後段及六）。足見被上訴人所有系爭房屋占有使用系爭土地，係因系爭土地原所有權人祭祀公業周芬依合建契約提供其土地建築房屋，並就依合建契約所分得房屋委託建商福星公司銷售，被上訴人之前手本於與祭祀公業周芬之受任人間有償之買賣契約而有權占有使用，並非無權占有。
⒊上訴人主張其於97年間買受系爭土地而為所有權人，與被上
訴人間並無任何債權或物權關係，故被上訴人所有系爭房屋占用系爭土地，對上訴人而言係無法律上原因受有利益，致上訴人受有損害云云。惟按民法上之債權契約，除法律有特別規定外，固僅於特定人間發生其法律上之效力，然物之受讓人若知悉讓與人已就該物與第三人間另訂有債權契約，而猶惡意受讓該物之所有權者，參照民法第148條第2項所揭櫫之誠信原則，該受讓人亦仍應受讓與人原訂債權契約之拘束，權利濫用禁止原則不僅源自誠實信用原則，且亦須受誠實信用原則之支配，在衡量權利人是否濫用其權利時，仍不能不顧及誠信原則之精神（最高法院100年台上字第463號判決意旨參照）。本件上訴人係於97年6月1日與系爭土地原所有權人祭祀公業周芬訂立買賣契約，並於97年7月15日以買賣為原因移轉登記為系爭土地所有權人，當時坐落系爭土地上包括系爭房屋在內之合建房屋業已興建完成，且原所有權人祭祀公業周芬與被上訴人間之前案訴訟已於96年12月13日繫屬法院等情，為兩造所不爭，並有上訴人提出之上開買賣契約末頁、系爭土地及系爭房屋登記謄本可參（見原審101年度簡上字第108號卷第71頁、101年度北簡字第1846號卷第4頁、第5頁），是以上訴人買受系爭土地並登記為該土地所有權人時，對系爭土地上已有系爭房屋占用，知悉甚稔，且上訴人雖非祭祀公業周芬之派下員，但被上訴人抗辯上訴人為祭祀公業周芬現任管理人周國賢之胞姊，前任管理人周江生之女，此為上訴人所不爭，斟諸前案訴訟即由周國賢代表祭祀公業周芬起訴請求被上訴人給付不當得利，亦有該起訴狀、判決、裁定在卷足憑，參酌上訴人亦自陳其知悉祭祀公業周芬與被上訴人間有前案訴訟(見本院卷第195頁），則上訴人於97年6月1日向祭祀公業周芬買受系爭土地時，前案訴訟早經祭祀公業周芬96年12月13日起訴請求被上訴人給付不當得利在案(原審卷第37頁至第43頁)，斯時祭祀公業周芬就前案訴訟結果雖勝負未定，惟祭祀公業周芬受敗訴結果自為上訴人所得預期範圍，則上訴人猶受讓系爭土地，且嗣祭祀公業周芬果亦受敗訴確定，自應認上訴人受讓系爭土地係屬惡意，則上訴人於前案訴訟確定後，旋即於100年12月29日依不當得利返還請求權請求被上訴人返還占用系爭土地之不當得利，揆諸前揭說明，仍應受前案訴訟判決結果即被上訴人所有系爭房屋占用系爭土地並無不當得利之拘束，上訴人主張其與被上訴人間並無任何債權或物權關係，故被上訴人縱因其前手與祭祀公業周芬之受任人間買賣契約而有權占有使用系爭土地，上訴人亦不受拘束云云，不足採信。
㈢上訴人主張其所有系爭土地、與被上訴人所有系爭房屋間，
是否應適用或類推適用民法第425條之1規定認有法定租賃關係？
1.按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係，民法第425條之1第1項前段定有明文。是以前開規定須土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人之情形，始有該條之適用；倘土地及房屋並非同屬一人所有，並無上開規定之適用（最高法院93年度台上字第2554號、90年度台上字第1366號民事裁判意旨參照）。又租用基地建築房屋，出租人出賣基地時，承租人有依同樣條件優先承買之權。承租人出賣房屋時，基地所有人有依同樣條件優先承買之權。前項情形，出賣人應將出賣條件以書面通知優先承買權人。優先承買權人於通知達到後十日內未以書面表示承買者，視為放棄。出賣人未以書面通知優先承買權人而為所有權之移轉登記者，不得對抗優先承買權人，民法第426條之2亦有明定。其立法理由係因建築基地之出租人將基地出賣於第三人時，承租人之租賃權雖繼續存在，然其使用與所有仍不能合一。承租人在承租基地上設置之建築物出賣於第三人時，亦然。為達到使用與所有合一之目的，促進物之利用並減少糾紛，乃參照土地法第104條增訂前開規定。
⒉本件被上訴人所有系爭房屋係祭祀公業周芬與建商福星公司
間簽訂合建契約後在系爭土地上興建，屬祭祀公業周芬依約應分得棟別E3、層別4之房屋，原始起造人登記為上訴人父親即祭祀公業周芬管理人周江生個人，嗣祭祀公業周芬委託福星公司及其負責人徐兩福代為銷售系爭房屋，於67年12月9日該房屋興建完成前出售訴外人王正台，並變更房屋起造人為王正台，於72年6月14日第1次所有權登記為王正台所有，後王正台於84年3月31日以買賣為原因移轉所有權登記予訴外人江梅玲，江梅玲再於90年3月5日以買賣為原因移轉所有權登記予訴外人鄭安琪，鄭安琪又於92年12月27日以買賣為原因移轉所有權登記予被上訴人所有等情，為兩造所不爭執，並有被上訴人提出建造執照申請書所附起造人名冊、起造人及門牌號碼名冊、建築改良物登記簿、系爭房屋異動索引等件為證（見原審卷第94頁至第101頁）。
⒊上訴人主張其於99年7月15日自祭祀公業周芬受讓移轉系爭
土地所有權，其得適用或類推適用民法第425條之1第1項規定，推定其與被上訴人間有租賃關係，上訴人得請求法院核定租金云云。惟系爭房屋之所有權人自被上訴人回溯購自訴外人鄭安琪、江梅玲、王正台外，祭祀公業周芬未曾登記為所有權人，而上訴人所有系爭土地則購自祭祀公業周芬，是以系爭土地及房屋從未同屬一人所有，上訴人主張其所有系爭土地應適用民法第425條之1規定，認與被上訴人所有系爭房屋間有法定租賃關係存在云云，核與該法條規定不符。上訴人主張系爭房屋原為祭祀公業周芬所有，其自祭祀公業周芬取得系爭土地所有權，而有民法第425條之1規定適用云云，殊無足取。至上訴人雖主張被上訴人前於102年4月15日民事答辯狀已自認上訴人有法定租賃權云云（原審卷第15頁反面)，惟依該答辯狀記載：「假若原告（按係指上訴人）與祭祀公業周芬間買賣契約為真，經查，被告(按係指被上訴人)買受之系爭房屋原為祭祀公業周芬依合建契約取得之房屋，系爭房屋及土地同屬祭祀公業周芬所有，……致系爭房屋及基地分屬被告及祭祀公業周芬所有，依民法第425條之1規定被告與祭祀公業周芬間推定在房屋得使用期限內，有租賃關係存在，……被告就祭祀公業周芬出賣系爭基地……有優先購買賣權」等語(見原審卷第15頁反面至第16頁)，是被上訴人自認其有租賃權係以上訴人主張其與祭祀公業周芬間之系爭土地買賣契約為真，且被上訴人因此具有優先承買權為前提（詳后，被上訴人於本院103年8月27日言詞辯論狀亦同此旨，本院卷第166頁反面），是被上訴人就前揭自認已有所附加或限制，依民事訴訟法第279條第2項規定，本院認無自認之適用。上訴人主張被上訴人就此已為自認云云，要無足取。
⒋上訴人另主張其所有系爭土地與被上訴人所有系爭房屋間，
雖未同屬一人所有，惟系爭土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋與土地不能分離而存在，故亦應類推適用民法第425條之1規定認有法定租賃關係存在云云，並舉原法院101年度北簡字第1846號、最高法院98年度台上字第1393號、99年度台上字第1585號、89年度台簡上字第32號、本院96年度重上字第117號判決為證。惟依上訴人上開論述，系爭土地、房屋雖未屬同一人所有，而僅將房屋或土地讓與他人，亦得類推適用民法第425條之1規定推定在房屋使用期限內有租賃關係存在。據此，被上訴人之前手將系爭房屋出賣予被上訴人時，斯時系爭土地所有權人即祭祀公業周芬與被上訴人間既得類推適用民法第425條之1第1項規定成立租賃關係，則祭祀公業周芬將系爭土地讓與上訴人時，為房屋土地為達到使用與所有合一之目的，被上訴人依民法第426條之2第1項規定就系爭土地（屬被上訴人占用部分）自有優先承買權，祭祀公業周芬本應通知被上訴人優先承買，被上訴人據此抗辯祭祀公業周芬未依民法第426條之2第1項規定通知被上訴人優先承買，祭祀公業周芬與上訴人間系爭土地買賣契約依同條第3項規定不得對抗被上訴人，自屬有據。至上訴人主張其於101年4月24日提出其與祭祀公業周芬簽訂之不動產買賣契約書，迄今已逾10日，依民法第426條之2第2項、土地法第104條第2項規定應視為已放棄優先承買權云云。惟按優先購買權人，於接到出賣人以與買賣契約同樣條件（即買賣契約上所約定之各項條件，如買賣標的、範圍、價金及付款方法等）之通知後而於十日內不表示者，其優先購買權始得視為放棄；如基地出賣人出賣基地並未為上述之通知者，縱基地承租人知悉其事而不為購買之表示，其優先購買權仍不能視為放棄，以貫徹土地法第104條第1項規定之立法意旨在保護房屋所有權人與基地承租人之規範目的(最高法院100年度台上字第1530號民事裁判意旨參照)。本件被上訴人已抗辯上訴人與祭祀公業周芬間之系爭土地買賣契約為通謀虛偽意思表示，縱為真正，惟祭祀公業周芬仍未通知被上訴人是否優先承買，則被上訴人未表明有優先承買之意思，揆諸前揭說明，仍不得認被上訴人已拋棄優先承買之意思，上訴人前揭主張不足為採。另被上訴人向前手買受系爭房屋時，祭祀公業周芬是否有優先承買權，祭祀公業周芬是否主張優先承買，要與本件結論不生影響，爰不贅述。
㈣綜上，上訴人先位主張被上訴人就其所有系爭房屋占有使用
系爭土地，為無法律上之原因而受有不當得利，備位主張其所有系爭土地與被上訴人所有系爭房屋間，應適用或類推適用民法第425條之1規定認有法定租賃關係存在等情，均不足採，上訴人據此先、備位請求不當得利、核定並給付租金額，是否有理由，即無論述必要。
五、綜上所述，上訴人先位依民法不當得利之法律關係請求被上訴人應給付上訴人29萬4,979元，及自101年1月16日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，暨自100年12月1日起至101年12月31日按月於每月1日給付上訴人7,628元，自102年1月1日起按月於每月1日給付上訴人8,315元。備位聲明：請求核定被上訴人所有系爭房屋占有上訴人所有系爭土地應給付上訴人97年7月15日起至同年12月31日止之租金3萬7,793元；98年之租金8萬1,738元；99年至101年之租金各為9萬1,538元；102年以後每年之年租金為9萬9,780元。被上訴人應給付上訴人39萬4,145元，及自101年12月10日101年度北簡更㈠字第16號民事準備書狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；暨自102年1月1日起至取得系爭土地應有部分10,000分之128之日止按月於每月1日給付上訴人8,315元，均為無理由，不應准許。原審就上開為上訴人敗訴判決，部分理由雖有不同，惟結論並無二致，上訴意旨指摘原判決此部分不當，請求廢棄改判，仍認為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條、第78條，判決如主文。
中華民國103年11月25日
民事第四庭
審判長法官蘇芹英
法官陳靜芬法官蔡政哲正本係照原本作成。
不得上訴中華民國103年11月27日
書記官劉美垣