裁判字號：臺灣士林地方法院96年勞簡字第6號民事判決
裁判日期：民國97年07月04日
裁判案由：給付資遣費等
臺灣士林地方法院民事判決96年度勞簡字第6號原告丙○○
號3樓訴訟代理人 吳秉祐 律師被告藍詠有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 邱六郎 律師
乙○○上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國97年6月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣壹拾貳萬壹仟叁佰伍拾捌元，及其中新台幣陸萬叁仟柒佰貳捌元自民國九十五年十一月二十七日起，其中新台幣伍萬柒仟陸佰叁拾元自九十五年十月二十八日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之六，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行；但被告如以新台幣壹拾貳萬壹仟叁佰伍拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查本件原告起訴時，其訴之聲明為「被告應給付原告新台幣（下同）200,979元，及其中75,859元自民國95年11月27日起，其中125,120元自95年10月28日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息」，嗣變更為「被告應給付原告200,718元，及其中75,859元自95年11月27日起，其中124,859元自95年10月28日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息」（本院卷第142頁），經核應屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸前揭法條規定，原告上開訴之變更，應可准許，合先敘明。
二、原告起訴主張：㈠其自93年5月3日起，受僱於被告公司擔任天母西路分店（下稱天母店）之門市人員，然被告於95年
9月25日將天母店結束營業後，並未通知原告至其他分店工作，且嗣於95年10月27日以律師函通知原告終止勞動契約，又上開律師函雖係以「歇業」及「連續曠職3日」為終止之事由，惟原告並無曠職之情事，故被告應係以歇業為由終止兩造間之勞動契約，則原告自得依勞動基準法第17條及勞工退休金條例第12條之規定，請求被告給付資遣費75,859元，及自95年11月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈡被告依勞動基準法第11條第1款終止勞動契約時，並未依法於20日前預告，爰依勞動基準法第16條之規定，請求被告給付預告期間工資27,640元，及自95年10月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢被告迄今尚未給付原告自95年
9月27日起至同年10月27日止之薪資42,842元；又被告自93年5月3日起至94年6月底止，每月均以伙食費名義溢扣原告薪資，金額共計24,407元（本院卷第72、73頁），自應予補足；另因被告自94年7月1日起，需依法按月提繳原告之勞工退休金1,998元，竟未經原告同意，於每月薪資中扣除該提繳額，致短發94年7月至95年9月之薪資共29,970元，為此，請求被告給付前述積欠之薪資合計97,219元，及自95年10月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語。並聲明：㈠被告應給付原告200,718元，及其中75,859元自95年11月27日起，其中124,859元自95年10月28日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：㈠被告公司於天母店結束營業後，曾多次要求原告轉至內湖店工作，惟遭原告拒絕，顯已有連續曠職3日以上之情形，被告依勞動基準法第12條第1項第6款之規定終止勞動契約，並無不合，原告請求被告給付資遣費及預告期間工資，顯無理由。㈡兩造於93年5月至94年6月底止，係約定以營業額抽成之方式給付報酬，應屬承攬關係，嗣於94年7月1日起，始改為每月33,300元之底薪制，是原告主張之工作年資及平均工資，均有違誤。㈢原告於天母店結束營業後，拒不至內湖店工作，其於該曠職期間應不得請求給付薪資；另因兩造於93年5月3日至94年6月底間，係承攬關係，並約定勞健保費用均由原告自行負擔，故原告主張該段期間溢扣之金額，即為其應自行負擔之勞健保費用，自不得請求被告給付；又被告並未短發94年7月至95年9月之薪資，原告此部分請求，亦無理由等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：㈠原告自93年5月3日起任職於被告公司，於95年10月27日收受被告終止勞動契約之律師函（本院卷第9頁）。
㈡被告公司天母店於95年9月25日結束營業。
五、本件經依民事訴訟法第271條之1準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意協議簡化後之爭點為（本院卷第147頁）：
㈠原告得否請求被告給付資遣費？㈡原告主張之資遣費金額是否正確？
1.原告服務年資為何？
2.原告平均工資為何？㈢被告是否於93年5月至94年6月積欠原告工資24,407元？㈣被告是否於94年7月至95年9月積欠原告工資29,970元？㈤被告是否於95年9月27日至10月27日積欠原告工資42,842元
？㈥原告得否請求被告給付預告期間工資？金額為若干？
六、茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：㈠原告得否請求被告給付資遣費？
1.原告主張被告係以歇業為由，而於95年10月26日以（95）六函字第95102601號律師函向原告為終止勞動契約之意思表示，經原告於同年月27日收受，故兩造間之勞動契約應於95年10月27日終止，被告就前開寄發律師函之事實及勞動契約終止之時間並不爭執，惟辯稱其係以原告無正當理由繼續曠職
3日為由終止勞動契約云云。經查：被告於上揭律師函中確已表明因天母店「歇業」之故，而依勞動基準法第11條第1款之規定終止兩造間之勞動契約，此有該律師函影本1件附卷足稽（本院卷第9頁），是被告空言否認其業以歇業為由終止勞動契約，顯無可採。至被告雖又辯稱其曾多次要求原告於天母店歇業後，改至內湖店工作，惟遭原告拒絕，顯有連續曠職3日以上之情形，故被告於前揭律師函中亦一併援引勞動基準法第12條第1項第6款之規定終止勞動契約云云，然查：被告所稱之「內湖店」實非被告公司所屬之分店，而係訴外人得揚有限公司（下稱得揚公司）所經營，此有公司及分公司基本資料查詢表1件在卷足憑（本院卷第86頁），且被告亦自承該店屬於「加盟店」性質，公司名稱及負責人均與被告不同，如原告改至內湖店上班，需將勞健保轉出至訴外人得揚公司等語（本院卷第88、89頁），顯見被告所謂要求原告改至內湖店上班，實係要求其轉任於訴外人得揚公司，而非同一公司內部之業務調動，自與法不合，故縱認被告確曾要求原告至內湖店上班，而原告拒絕前往，亦不能指為原告有無故曠職之情事，是以，被告主張依勞動基準法第12條第1項第6款之規定終止勞動契約，即有未合，不足憑採。
2.綜上所述，被告應係以勞動基準法第11條第1款有關「歇業」之規定，終止兩造間之勞動契約，是原告依同法第17條之規定，請求被告給付資遣費，自屬有據。
㈡原告主張之資遣費金額是否正確？
1.年資部分：①按一般學理上認勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：⑴
人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⑵親自履行，不得使用代理人。⑶經濟上從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。⑷納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。勞動契約之特徵，即在此從屬性。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即應成立（最高法院81年度台上字第347號判決要旨參照）。
②本件原告主張其係自93年5月3日起受僱於被告公司，惟被
告辯稱兩造於93年5月3日至94年6月底間，應屬承攬關係，並非僱傭關係云云，並提出承攬合約書影本1件為證（本院卷第57頁），經查：依被告所提出之承攬合約書，雖就兩造間之契約關係名之為「承攬」，然實際上原告仍為被告公司所屬之門市人員，負責銷售商品，並由被告為其投保勞健保，且原告上下班需打卡，如全勤可領取全勤獎金500元等情，業據證人即被告公司總店長乙○○到庭證述明確（本院卷第81頁），並有上開承攬合約書及薪資單等在卷可參（本院卷第57頁、65-71頁），是無論以工作場所、工作內容或工作時間等事項而言，原告均係在被告公司之指揮監督及管理下提供勞務，揆諸前揭說明，自堪認兩造間之契約關係具有從屬性，而為勞動僱傭契約無疑，被告辯稱應為單純之承攬關係云云，顯非可採。
2.平均工資部分：①按勞動基準法所稱之「工資」，謂勞工因工作而獲得之報酬
，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之；「平均工資」，謂計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，勞動基準法第
2條第3、4款定有明文。又事業單位因故停工，勞動契約如未終止，年資應繼續計算至勞動契約終止日，至於計算平均工資時，該停工期間之工資及日數均不列入計算，內政部
(75)台內勞字第399864號函釋意旨亦可參照。是本件於計算原告平均工資時，就95年9月26日至95年10月27日歇業期間之工資及日數即不需列入計算，僅以95年4月28日起至95年
9月25日止之工資及日數，依前揭方式加以計算，先予敘明。
②經查，原告主張其95年4月至9月每月應得之工資金額，應
依當月業績總額之12%（95年4月份）或10%（95年5月至
9月份）計算，然為被告所否認，並辯稱兩造自94年7月起即改採底薪制，每月底薪為33,300元等語，經查：觀諸被告所提出之每月薪資單，其中93年5月至94年6月之薪資單（本院卷第65-71頁），均係以「業績抽成」之方式計算其薪資，而無月薪之記載，惟自94年7月起，薪資單中之「業績抽成」欄即無任何記載，反係於月薪欄中記載33,300元之金額（本院卷第100-113頁），是依上開薪資單之記載方式及內容，尚堪信兩造就薪資之計算方式，自94年7月起已改為底薪制，而非以業績抽成之方式計算；且原告亦不否認被告每月均有交付薪資單以供核對之事實（本院卷第98頁），則其對於被告自94年7月起即改以底薪33,300元計發薪資，顯無不知之理，如該方式確不合兩造之約定，衡情應會立即反應要求重新計算，惟其竟長期容任以此方式領薪，從未表示異議，顯見該計薪方式確為其所同意，故其主張應以前述業績抽成之方式計算95年4月至9月之工資，即不能憑採。
③從而，有關本件原告平均工資之計算，應以各該月份薪資單
所載之「實領」金額，加上因購衣或勞健保費、電話費等遭扣除之金額，作為其應領工資之金額（如計算結果小於或大於底薪金額，應為遲到或請假或加給獎金之故），茲計算如下（參本院卷第11-16頁，元以下四捨五入）：
⑴95年4月28日至4月30日：3,327元〔（28965＋3258＋
988＋59）÷30×3＝3327〕⑵95年5月：39,591元（36823＋822＋1798＋148＝39591
）⑶95年6月：37,844元（33300＋2436＋1798＋310＝37844
）⑷95年7月：31,877元（28469＋1596＋1798＋14＝31877）⑸95年8月：33,942元（31298＋588＋1798＋258＝33942
）⑹95年9月1日至9月25日：28,703元〔（25303＋7343＋
1798）÷30×25＝28703〕⑺平均工資：1,161元〔（3327＋39591＋37844＋31877＋
33942＋28703）÷（3＋31＋30＋31＋31＋25）＝1161〕
3.按雇主依勞動基準法第11條規定終止勞動契約者，應依「在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費；依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1年者，以比例計給之。未滿1個月者以1個月計」之規定，發給勞工資遣費，勞動基準法第17條定有明文。又按勞工適用勞工退休金條例制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿
1年者，以比例計給，最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞工退休金條例第12條第1項亦定有明文。是依前開規定計算，原告於93年5月3日至94年6月30日舊制期間之年資共計1年2月，可得請求之資遣費應為40,635元（1161×30×1又2/12＝40635）；原告於94年7月1日至95年10月27日新制期間之年資共計1年又
119日，可得請求之資遣費應為23,093元（1161×30×1又119/365×1/2＝23093），合計為63,728元（40635＋23093＝63728）。
㈢被告是否於93年5月至94年6月積欠原告工資24,407元？
原告主張被告於93年5月3日至94年6月底止，共積欠其工資24,407元乙節，為被告所否認，並辯稱上開差額乃因當時係採業績抽成制，經原告同意由其自行負擔全部勞健保費用之故等語。經查：原告所主張之前開金額，經其核對結果，確屬雇主原應負擔之勞健保費用，此業據原告自承在卷（本院卷第128頁），又原告雖否認兩造間有此部分費用應由其自行負擔之約定，惟兩造於上述期間內，就薪資之計算方式確係採業績抽成制，且僅在該期間內，有將被告本應負擔之勞健保費用自原告薪資中扣除之情事，至94年7月起改為底薪制後（詳前述），即無此種情形，此為兩造所不爭執，是被告所稱係因93年5月3日至94年6月底間係採業績抽成制計薪，故約定相關勞健保費用均由原告自行負擔等語，尚非無據；況上開扣款情形，亦經記載於每月之薪資單中，此有上開月份之薪資單在卷可參（本院卷第65-71頁），如原告不同意此部分費用應由其自行負擔，衡情應無1年多來均未表異議之可能，更足證原告確已同意該部分費用由其自行負擔，故其於離職後，始再行請求被告給付該部分薪資差額，即無理由，不應准許。
㈣被告是否於94年7月至95年9月積欠原告工資29,970元？
原告主張被告自94年7月1日起，因需依法按月提繳原告之勞工退休金1,998元，竟擅自於每月薪資中扣除該提繳額，致短發94年7月至95年9月之薪資共29,970元等情，為被告所否認，又原告就其主張之前揭事實，雖據提出附表1份，以說明每月遭扣款1,998元之情形（本院卷第115頁），惟觀諸該附表所列之「當月應得工資」，係以該月營業額比例抽成之方式計算，此與薪資單之記載及本院前所認定兩造自
94年7月起已改採底薪制之情形，已有不符，且依該附表計算之結果，雖其中3個月之金額與原告主張之情形相符（95年5、7、9月），惟另3個月則顯有不符（95年4、6、
8月），且原告就該不符之差額係另以現金領取乙節，亦未能舉證以實其說，是其以該附表欲證明被告自94年7月起有每月多扣原告薪資1,998元之情事，顯無法置採。從而，原告此部分請求，亦不能准許。
㈤被告是否於95年9月27日至10月27日積欠原告工資42,842元
？查兩造間之勞動契約係於95年10月27日終止，且原告原任職之天母店已於95年9月25日歇業，此後原告即無法再至天母店上班等情，為兩造所不爭執，且被告復無法證明有通知原告至被告所屬其他分店工作，惟原告拒不前往之事實，自應認被告自95年9月26日起即陷於受領勞務遲延之情形，依民法第487條之規定，原告請求被告給付該段期間之工資，洵屬有據。又本件原告之薪資計算方式為底薪33,300元，前已詳述，是關於95年9月27日至10月27日所得領取之工資，自應以該金額比例計算，而應為34,410元（33300×1又1/30＝34410）。
㈥原告得否請求被告給付預告期間工資？金額為若干？
按僱主依勞動基準法第11條規定終止勞動契約者，如勞工繼續工作1年以上3年未滿者，應於20日前預告之。僱主未依規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。勞動基準法第16條第1項第2款、第3項定有明文。查本件原告自93年5月3日起任職於被告公司，至95年10月27日被告終止勞動契約止，已繼續工作2年有餘，依前開規定，被告自應於20日前先行預告，惟被告並未提出任何證據證明已於20日前預告將於95年10月27日終止契約，則原告依上開規定，請求被告給付20日預告期間之工資23,220元（1161×20＝23220），自屬有據。
七、末按，雇主應給付予勞工之資遣費，應於終止勞動契約30日內發給；又雇主依勞動基準法規定終止勞動契約時，應即結清工資給付勞工，勞動基準法施行細則第8條、第9條分別定有明文。又給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第1項、第
233條第1項前段亦有明文。從而，原告就資遣費63,728元部分，一併請求被告給付自95年11月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息，及就尚未給付之薪資34,410元及預告期間工資23,220元，一併請求自95年10月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息，自應准許。
八、綜上所述，原告於請求被告給付121,358元（63728＋34410＋23220＝121358），及其中63,728元自95年11月27日起，其中57,630元（34410＋23220＝57630）自95年10月28日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；至逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。又本件原告勝訴部分，因所命給付之金額未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，依職權宣告假執行，並依被告之聲請，宣告其如預供主文第4項所定之擔保金額，得免為假執行；至原告敗訴之部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回。
九、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，故不另一一論述，併此敘明。
中華民國97年7月4日
民事簡易庭法官馬傲霜以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國97年7月8日
書記官許秋莉