裁判字號：臺灣臺南地方法院95年訴緝字第96號刑事判決
裁判日期：民國96年06月14日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決95年度訴緝字第96號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人鄭淑子律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第11639號、第11661號、第11802號、第12057號、第12925號、第12919號、第12928號、第12933號、第12934號、94年度偵字第642號、第988號、第1074號、第1251號、第1520號、第2429號、第2599號、第2752號），本院判決如下：
主文甲○○共同未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新臺幣叁拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案仿BERETTA廠84型改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號為：0000000000號）沒收之。
事實
一、甲○○前於民國92年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑3月確定，於92年10月26日易科罰金執行完畢。其明知未經許可，不得持有、販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，竟與 莊建忠 、 洪秉村 共同基於販賣可發射子彈具有殺傷力改造手槍之犯意聯絡，由莊建忠負責提供槍、彈，甲○○與洪秉村則負責找尋買主之方式，於92年底、93年1、2月間某日，先由莊建忠在高雄市○○區○○路「廣濟宮」前，將改造仿BERETTA廠84型具殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號為：0000000000號），交付予甲○○持有後，由甲○○央請洪秉村代為找尋槍彈之買主，其3人旋於92年底、93年初之某日，共同駕車前往高雄市○○路鳳鼻頭附近之巷子內，以新臺幣（下同）7萬元之價格，將前開具有殺傷力之改造手槍販賣予 李寶生 ，甲○○因此取得5千元之利潤；嗣於94年1月31日，李寶生之母親帶同員警在高雄市○○區○○○路附近廢棄空屋內，扣得前開具殺傷力之改造手槍1枝。
二、案經內政部警政署刑事警察局移送及高雄市政府警察局三民第一分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分（關於管轄權之說明）：
一、按案件由犯罪地或被告之住所、居所或所在地之法院管轄；數人共犯一罪或數罪者，為相牽連之案件；數同級法院管轄之案件相牽連者，得合併由其中一法院管轄，刑事訴訟法第5條第1項、同法第7條第2款、第6條第1項分別定有明文。本件被告甲○○住、居所以及其被訴之犯罪地均在高雄市，依同法第5條第1項之規定，原應以臺灣高雄地方法院為本案之管轄法院。然查，本件被告係被訴與同案被告莊建忠共犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項之販賣具有殺傷力改造手槍罪，是被告所犯本案與莊建忠被訴之販賣具有殺傷力改造手槍罪案件2者係屬相牽連案件，而莊建忠經檢察官起訴時之所在地為臺南市，依刑事訴訟法第5條第1項之規定，本院對莊建忠具有管轄權，則依刑事訴訟法第7條第2款、第6條第1項之規定，本院對於被告所犯本案部分亦有管轄權，先予敘明。
貳、實體部分：
一、有罪部分
（一）訊據被告甲○○對於上開客觀犯罪事實坦認不諱，惟否認其所為係成立販賣槍枝罪名，辯稱：伊的行為應僅成立幫助販賣槍枝罪名云云。
（二）經查：⒈上揭被告甲○○所坦認之客觀犯罪事實，核與同案被
告莊建忠於本院94年度訴字第261號審理時結證稱其將改造槍枝交付予被告並請其尋找槍枝之買主，以及其與被告、同案被告洪秉村共同將改造槍枝以7萬元之代價賣給李寶生之情節相符（見本院卷三第19至21頁），亦與證人李寶生於本院94年度訴字第261號審理時結證稱其以7萬元代價向洪秉村購買本件扣案之改造手槍，及證人即共犯洪秉村於偵訊時結證稱與被告、莊建忠一同販賣槍枝予李寶生之情相吻合（見本院卷五第53至58頁）。又扣案之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果認為係由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力，此有該局94年2月23日刑鑑字第0940023744號槍彈鑑定報告書1紙在卷可考（見本院卷二第169至171頁），足徵被告上開自白與事實相符。
⒉被告雖以前詞置辯，惟按刑法上之幫助犯，係指以幫
助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪構成要件之行為者而言。如就構成犯罪事實之一部，已參與實施即屬共同正犯，此有最高法院88年度台上字第5520號、91年度台上字第2974號判決意旨可供參照。又刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品賣出，有一於此，犯罪即為完成，故交付商品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為，縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有參與交付買賣標的物、收取貨款之販賣要件行為，自應論以共同正犯而非從犯。查被告自承其與洪秉村、莊建忠一同前往高雄市○○路鳳鼻頭附近巷子內交付扣案改造手槍，且扣案槍枝係由其自莊建忠處取得後交付予洪秉村轉交李寶生，而李寶生所交付價金7萬元亦係由其轉交予莊建忠（見本院卷1第90頁），揆諸前揭說明，則被告所為已屬販賣之構成要件行為，在法律上自應評價為販賣槍枝之正犯，其辯稱其所為應僅成立幫助販賣改造槍枝罪云云，尚有未洽。綜上所述，本件事證明確，被告販賣具有殺傷力之改造手槍罪之犯行，堪以認定，應依法論科。
（三）論罪科刑：⒈按行為後，法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁
判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。經查：槍砲彈藥刀械管制條例於中華民國94年1月26日經總統以華總一義字第09400010101號令，增訂槍砲彈藥刀械管制條例第20條之1條文；刪除第10條、第11條及第17條條文；並修正第4條、第8條、第16條及第20條條文。依同條例第25條規定，本條例自公布日施行，故依中央法規標準法第13條之規定，法規明定自公布日施行者，自公布日起算至第3日起發生效力，則前開槍砲彈藥刀械管制條例刪除或增訂之部分，應自94年1月28日起生效。經核修正前同條例第11條第1項關於販賣【第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲】者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金，修正後相關規定移至第8條第1項，而該條項關於販賣【第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲】者，處無期徒刑，或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。茲比較新舊法之適用，以舊法有利於行為人。則本案被告甲○○販賣第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲之行為，自應適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項之規定。是核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項之未經許可，販賣可發射子彈之手槍罪。而被告持有上揭槍枝之低度行為，已為販賣該改造手槍之高度行為所吸收，不另論罪。被告與莊建忠、洪秉村就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
⒉刑法第47條有關累犯之規定，業於94年2月2日修正公
布，並自95年7月1日起施行，修正前有關累犯之成立，不以再犯之罪係故意犯罪為限，然修正後之規定，則以再犯故意犯為成立累犯之要件，則有關累犯之成立要件，修正前、後刑法第47條之規定已有所不同，涉及刑罰規範內容之變更，即屬法律有變更，查本件被告有如事實欄所示之前案科刑及執行紀錄，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，被告於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，無論依修正前或修正後之刑法第47條規定，均構成累犯，適用修正後之規定，對被告並未較有利，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用修正前刑法第47條規定，對被告論以累犯，並依法加重其刑。
⒊查被告行為時，刑法第42條第2項前段規定：「易服
勞役以（銀元）1元以上3元以下折算1日。」又被告行為時之易服勞役折算標準，業據廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100百倍折算1日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300元折算1日，即新臺幣900元折算1日。惟95年7月1日日修正公布施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日。」比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項但書規定，適用修正施行後刑法第42條第3項前段規定，定其折算標準。
⒋爰審酌被告甲○○為獲得小利，竟與莊建忠、洪秉村
共同非法販賣改造槍枝，可能造成他人生命、身體安全之危害非輕，惟尚無任何證據顯示扣案已遭他人用以犯罪，且被告並非提供販賣槍枝之主要來源者、獲利程度非重，又於犯後坦認犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知併科罰金部分，如易服勞役之折算標準，以資懲儆。
（四）沒收：扣案可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之玩具手槍1枝（槍枝管制編號為：00000－00000號），屬違禁物；又被告甲○○行為後，刑法第38條第1項第1款並無修正，第2項則將「犯人」修正為「犯罪行為人」，僅屬文字之調整，並未涉及實質刑罰內容之變更，自不生新舊法比較適用問題，應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時之修正施行後刑法第38條第1項之1款之規定沒收。
二、不另為無罪諭知之部分：
（一）公訴意旨另略以：被告甲○○於92年底、93年初某日，在高雄市○○區○○路「廣濟宮」前，除收受莊建忠所交付之前述扣案之槍枝管制編號0000000000號改造手槍1枝（以下簡稱甲槍，即前述經論罪科刑部分被告所販賣之槍枝）外，另收受1把具殺傷力改造手槍1枝（以下簡稱乙槍）及至少30顆具殺傷力之子彈而持有之，且與莊建忠、洪秉村共同將其中20顆子彈與扣案之甲槍一起出售予李寶生。復於93年4月間某日，與莊建忠、洪秉村共同基於販賣改造手槍及子彈之概括犯意聯絡，在高雄縣鳳山市○○○路○○○號，將乙槍及另外10顆子彈，以4萬元價格，販賣予黃宗信。因認被告此部分亦涉違反修正前槍砲彈藥刀械管制條例案件第11條第1項、第4項之販賣、持有具有殺傷力之改造手槍罪，及同條例第12條第1項、第4項之未經許可持有、販賣具殺傷力子彈罪嫌。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。且按槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所規定之槍砲、彈藥，係分別包含「槍砲」、「彈藥」「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」；「各式槍砲所使用之砲彈、子彈及其他具有殺傷力或破壞性之各類炸彈、爆製物」，由此規定可知上開條例所規範之槍砲、彈藥，均以「具有殺傷力」為其要件。
（三）查上開公訴人所指之改造子彈30顆及乙槍1把，未曾送請專業鑑定機關鑑定是否具有殺傷力，且亦未扣案，致本院無從就該等子彈及槍枝是否具有殺傷力為調查，此外，亦無任何證據足資證明該等槍枝及子彈具有殺傷力，故此部分自屬不能證明被告犯罪。雖李寶生於本院審理94年度訴字第261號案件中曾自承被告與莊建忠、洪秉村所販賣之前述20顆子彈均經其試射完畢等語，然此僅能證明李寶生曾試射該等子彈，仍無從證明該等子彈確有殺傷力，附此敘明。公訴人所指被告此部分持有、販賣手槍及子彈之犯行，既不能證明被告犯罪，依法原應為無罪判決之諭知，然公訴意旨認為被告此部分販賣乙槍犯行，與前揭被告經論罪科刑之販賣甲槍部分，有連續犯之裁判上一罪關係，又持有30顆子彈之犯行，與前揭被告經論罪科刑之販賣甲槍部分有想像競合犯之裁判上一罪關係（公訴檢察官於本院準備程序中變更為牽連犯之關係），故均不另為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項、第28條、第42條第3項、第38條第1項第1款，修正前刑法第47條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年6月14日
刑事第七庭審判長法官蔡奇秀
法官林欣玲法官莊玉熙以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應附繕本）。
書記官余富誠中華民國96年6月15日附錄本案論罪科刑法條：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項未經許可，製造、販賣或運輸第4條第1項第1款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。