裁判字號：臺灣臺中地方法院97年訴字第1468號刑事判決
裁判日期：民國97年10月29日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣臺中地方法院刑事判決97年度訴字第1468號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○52歲民
（現於臺灣臺中監獄執行中)指定辯護人本院公設辯護人庚○○上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第5390號），本院判決如下：
主文乙○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年肆月，因販賣第一級毒品所得之新臺幣伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年伍月，因販賣第一級毒品所得之新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月，因販賣第一級毒品所得之新臺幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，累犯，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑拾陸年陸月，因販賣第一級毒品所得之新臺幣參仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○（綽號 阿賢 ）前於民國九十三年間，因恐嚇案件，經臺灣高等法院臺中分院以九十三年度易字第九○八號判決處有期徒刑四月確定，於九十四年六月十三日執行完畢。其明知海洛因係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，分別基於販賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因）之犯意，為下列行為：
（一）於九十六年十一月二十六日二十三時零四分二十三秒，丁○○（綽號面巾）以其持用之門號0000000000號行動電話撥打乙○所持用之門號0000000000號行動電話，於電話中約明購買海洛因之數量、價格及交付地點後，旋於其後十餘分鐘許，在臺中縣太平市之賢德醫院後方某處，由乙○以海洛因一小包新臺幣（下同）五百元之價格，販賣海洛因一小包予丁○○施用，共得款新臺幣（下同）五百元（下稱犯罪事實一）。
（二）嗣於同年十二月十二日中午十二時四十七分四十四秒，丁○○以持用之門號0000000000號行動電話，撥打乙○持用之另一門號0000000000號行動電話，於電話中約明購買海洛因之數量、價格及交付地點後，旋於其後約十餘分鐘許，在臺中縣太平市之賢德醫院後方某處，以海洛因一小包五百元之價格，販賣海洛因二小包予丁○○施用，共得款一千元（下稱犯罪事實二）。
（三）再於同月二十三日上午九時三十九分許，丙○○以其持用之門號0000000000號行動電話，撥打乙○持用之門號0000000000號行動電話，於電話中約明購買海洛因之數量、價格及交付地點後，旋於同日上午九時四十八分許，在乙○位於臺中縣太平市○○○街○○○號之住處外，以海洛因每小包一千元之價格，同時販賣海洛因二小包予丙○○及其友人綽號「 阿生 」之男子施用，共得款二千元（起訴書誤載為一千元，下稱犯罪事實三）。
（四）乙○因丁○○告知與戊○○（綽號大象）間有金錢糾紛，適戊○○央求丁○○代購海洛因，經丁○○向乙○提議以葡萄糖粉摻安眠藥粉佯為海洛因後，其二人即共同基於意圖為自己不法之所有之犯意聯絡，於九十六年十二月二十一日中午十二時許，戊○○以其持用之門號0000000000號行動電話撥打丁○○持用門號0000000000號行動電話，託丁○○代為購買海洛因，丁○○即在電話中佯以應允，其後於同日十四時許，由丁○○與戊○○相約在臺中縣太平市○○路之停車塔對面巷道內，佯稱欲收款代為購買海洛因等語，致戊○○因而陷於錯誤，將屬本人之物之現金六千元交付丁○○，丁○○即離去，並向乙○拿取含有葡萄糖粉及安眠藥粉之粉狀物一包，約數分鐘後，再返回上開地點，交付予戊○○，嗣經戊○○發現有異，經要求丁○○當場撥打電話聯繫乙○，丁○○乃於同日十四時十四分十四秒，以0000000000號行動電話，撥打至乙○所持有之門號0000000000號行動電話，撥通後戊○○在電話中告知「阿賢喔…你嘛幫幫忙自己的副料臭成這樣，又沒拿足」，乙○則在電話中表示「不要講那個」等語，嗣後亦未加以處理，戊○○始知受騙（下稱犯罪事實四）。
二、案經臺中縣警察局太平分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、卷附0000000000號、0000000000號通訊監察譯文（詳細頁次容後述），有證據能力：
（一）按錄音、錄影、電磁紀錄或其他相類之證物可為證據者，審判長應以適當之設備，顯示聲音、影像、符號或資料，使當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認或告以要旨，刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項定有明文；而警員依據通訊監察內容製作之通訊監察案件譯文表，僅係將通訊監察錄音帶內容以文字方式呈現，實際上仍係以通訊監察錄音帶內容為證據；再除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款亦定有明文；惟其係以公務員製作之「紀錄」、「證明」為要件，亦即須該公文書係得作為被告或犯罪嫌疑人所涉犯罪事實及嚴格證明之紀錄或證明者，始克當之。同條第三款所定之「其他於可信之特別情況下所製作之文書，則係指與上揭公文書及同條第二款之業務文書具有同類特徵，且就該文書製作之原因、過程、內容、功能等加以判斷，在客觀上認為其有特別可信性，適於作為證明被告或犯罪嫌疑人所涉犯罪事實存否及其內容之文書而言，如具此特性，即得為證據（最高法院九十五年臺上字第五五一二號判決意旨參照）。又按本案原判決所附調查局人員執行監聽譯文所載內容，係屬○○○與其妻○○○間之對話，倘經勘驗屬實，則該錄音係利用機器而為機械性之進行，無人為之加工介入，尤其不生陳述過程之誤差，該譯文及對話錄音之性質較諸「被告以外之人於司法警察調查中所為之供述」，更具有真實性；自應認係上述傳聞供述而於審理中對原供述者以證人方式加以傳訊調查，然後依同法第一百五十九條之二之規定，審酌其證據能力，最高法院九十六年度臺上字第二一三四號判決意旨參照。
（二）查卷附通訊監察譯文，係臺中縣警察局依據本院九十六年十二月十七日九十六年聲監字第○○○○○八號所核發之通訊監察書，於核准通訊監察期間內，對於證人丁00（0000000000號）及證人丙00（0000000000號）等所使用之行動電話進行通訊監察，上開通訊監察係依法定程式為之，基於該通訊監察所取得之監聽電話錄音，暨司法警察依據該監聽電話錄音而製作之通訊監察紀錄譯文，因其取得程式並無違法，且證人即負責翻譯通訊監察譯文之員警亦經本院傳喚到庭就翻譯過程證述綦詳（容後述）並供被告乙○行使交互詰問，被告乙○亦於本院坦承確實有為通訊監察譯文所記錄之話語（本院卷第五十八頁最後一行）且在通訊監察譯文上確認無訛而簽名及按捺指印（警卷第十四至十八頁、第三六至三十八頁），且原供述者（即證人丙○○、丁○○、戊○○）亦經本院以證人方式加以傳訊調查，依本院踐行調查證據程式所得結果，復無顯有不可信之情況，揆諸首開說明，即得為證據。
二、證人丁○○、丙○○於警詢之供述，於本院審理時已不復記憶或前後所述不一部分之證述，有證據能力；其餘部分，則無證據能力：
（一）按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。是依本條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第一百五十九條規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第一百五十九條之二規定，認有證據能力，採為證據。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言，最高法院九十五年度臺上字第四四一四號判決意旨參照。
（二）是以，證人丁○○、丙○○於警詢之供述，雖均屬傳聞證據，而觀之證人丁○○、丙○○於本院審理時結證時，就與被告乙○間是否為合資？（證人丁○○、丙○○）、向被告乙○所購之物品是否為海洛因？（證人丙○○）等經過，有部分細節於審理時翻異其詞（容後述），故就上揭證人丁○○、丙○○等於警詢筆錄之供述，於本院審理時所證述內容，與警詢供述相符部分，固由本院逕採其審理中之結證內容為證據，則此部分之證述，因不符合刑事訴訟法第一百五十九條之二所稱之「與審判中不符」之要件，故無證據能力。
（三）然就上揭不復記憶或翻異其詞之部分，因事涉證人丁○○、丙○○是否向被告乙○購買海洛因之犯行，而從檢察官所提證據，及被告乙○之供述，佐以證人丁○○、丙○○之證述交互參照，除通訊監察譯文外，並無扣案毒品或其它證據資料可供本院佐證，而被告乙○雖不否認有為通訊監察譯文所載之話語，但否認有為電話中所言之犯行（本院卷第五十八頁及反面、第一百二十七頁反面），從而倘以其他證據代替，並無從達到同一目的之情形。是以，證人丁○○、丙○○於警詢中之證述，其中關於本院審理時已不復記憶或翻異其詞之部分，乃係證明被告犯罪之待證事實存在所不可或缺，顯具「必要性」甚明。
（四）又就上揭於審理中已不復記憶或翻異其詞之部分，證人丁○○、丙○○於警詢之證言之「可信性」觀之，本院審酌證人丁○○、丙○○上揭陳述之時點（證人丁○○於九十七年一月二十五日，證人丙○○於同年二月十三日）均較接近於事實發生之時點，陳述之內容係其親自見聞之事，並無不法取證之情形，且係由員警先為權利告知並由證人確認後（警卷第十九頁、第五十一頁），再以「譯文內容何意？」、「何時、地進行毒品交易？」等開放性問題為開頭（警卷第二十四頁），再由證人丁○○、丙○○以其親自見聞，依時間先後連續自由陳述，且筆錄末並經證人丁○○、丙○○閱覽後始分別為簽名並按捺指印（警卷第二十七頁、第五十六頁），另警詢時員警亦提示通訊監察譯文供證人丁○○、丙○○確認（警卷第二十七、二十八、五十七至六十三頁），從而綜觀證人丁○○、丙○○於警詢所為之供述，由筆錄製作之外部情況觀之，並無誣指、攀附之情形，顯具有可信之情況。
（五）綜上所述，證人丁○○、丙○○於警詢之證述，就與審判中所述一致部分，固因不符合刑事訴訟法第一百五十九條之二所稱之「與審判中不符」之要件，而無證據能力。然就與審判中所述不符之證言，則因警詢筆錄製作之外部情況，具有可信之特別情況，且因上揭警詢證述之內容，無法由其他證據代替而達到同一目的之情形，亦具必要性，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定及上揭判決意旨，自得取得證據能力。
三、其餘本判決以下所引用之證據資料，均有證據能力：
（一）按刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」其立法意旨，乃在於確保被告之反詰問權。同法第一百五十九條之五第一項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定（同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」同法條第二項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨，則在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意傳聞證據可作為證據；但因我刑事訴訟法尚非採澈底之當事人進行主義，乃又限制以法院認為適當者，始得為證據。因此，當事人同意或依法視為同意某項傳聞證據作為證據使用者，實質上即表示有反對詰問權之當事人已放棄其反對詰問權，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，均容許作為證據；換言之，當事人放棄對原陳述人行使反對詰問權者，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，即容許該傳聞證據作為證據，不以未具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形為前提，非常上訴意旨認以未具備該等情形為前提，尚有誤解。又法院於何種情況，得認為適當，應審酌該傳聞證據作成時之情況，如該傳聞證據之證明力明顯過低或係違法取得，即得認為欠缺適當性；惟是否適當之判斷，係以當事人同意或視為同意為前提，即當事人已無爭議，故法院除於審理過程中察覺該傳聞證據之作成欠缺適當性外，毋庸特別調查，而僅就書面記載之方式及其外觀審查，認為無問題而具有適當性即可，最高法院九十七年度臺非字第五號判決意旨參照。又前揭同法第一百五十九條之五第二項規定，乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件，亦有最高法院九十六年度臺上字第四一七四號判決意旨可資參照。
（二）查被告乙○及指定辯護人對於本判決所引用之下列各項證據方法之證據能力，於本院準備程序及審理時均表示無意見而不爭執其證據能力（本院卷第五十八頁、第一百二十七頁），視為有刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之同意，揆諸前開說明，該等被告以外之人於審判外所為言詞或書面陳述，其證據傳聞性已解除；且由本院歷次審理過程觀之，並未察覺前開傳聞證據之作成欠缺適當性，且由該等傳聞證據之筆錄或文書記載方式及其外觀審查，其等之作成亦無問題而有適當性，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，自得作為證據，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告固不否認有於前揭時、地交付毒品及取得前揭款項，另亦坦承知悉證人丁○○與證人戊○○有債務糾紛，經證人丁○○詢問而提供含葡萄糖粉及安眠藥粉之粉狀物一包於證人戊○○事實，惟矢口否認有何辯稱販賣第一級毒品及詐欺取財之犯行，辯稱：係證人丁○○、丙○○係合資購買，關於詐欺部分，是證人丁○○與證人戊○○的事情，與伊無關，伊並沒有詐欺證人戊○○云云。惟查：
（一）被告有於前揭時、地販賣海洛因三次予證人丁○○、丙○○，共得款三千五百元等情，除有被告前揭部分陳述外，復有證人丁○○、丙○○於偵查及本院審理時之證述（詳後述）在卷可稽，且有通訊監察譯文在卷可參（警卷第十四頁、十五頁，即同卷第三十六頁、三十七頁）自堪信為真實。另就犯罪事實四部分，除有被告前揭部分陳述外，亦有證人丁○○、戊○○之證述，復有證人丁○○持用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文在卷可稽（警卷三十八頁），自堪信為真實。
（二）被告乙○雖以前揭等詞置辯，惟查：
１、犯罪事實一、二部分：⑴按非法販賣海洛因等毒品之交易型態，有所謂「大盤」、
「中盤」或「小盤」之分。其中「大盤」或「中盤」者，倘時機掌握得宜，或可查獲電子秤、帳冊、分裝袋等販賣工具，且因購買者眾，一旦事發，必有多數知情或買受人等可為證人。然在「小盤」與偶發之零星交易，因係一手交錢，一手交貨，交易方法簡單，對象不多，無須使用任何販賣工具，亦無記載帳冊之必要。此種交易方式，因交易時間短暫，未必有第三者知悉其情事，且茍非警方事先獲知情報，甚難於交易現場當場查獲。法院固不應僅憑購買者片面之指證，據以認定被告之非法販賣毒品之犯行，然購買者之指證在證據法則上既屬人證之一種，與被告之自白不得作為認定事實唯一證據之情形不同，如購買者之指證並無矛盾或瑕疵，亦未違背經驗法則與論理法則時，自不應僅因無法查得其他直接佐證，即對購買毒品者所為對販毒者不利之指證，全然捨棄不採（最高法院九十三年度臺上字第五七四二號判決意旨參見）。另查證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，均先予敘明。
⑵證人丁○○於警詢證稱：其使用之0000000000
行動電話於九十六年十一月二十六日二十三時零四分二十三秒之監察譯文所提及之「現在過去」、「要多少」、「一包喔」等語（警卷第三十六頁），係要向被告乙○購買一包五百元之海洛因…伊撥打電話後約過十分鐘，就在臺中縣太平市賢德醫院後面，跟被告乙○購買海洛因五百元…而同年十二月十二日十二時時四十七分四十四秒以0000000000行動電話提及「剛才拿錯啦」、「那一張的啦」、「中間剪角」、「一個一張的喔？」、「沒有一個是半張的」、「中間沒剪的那一的」、「那兩個中間都有剪」等語，亦係向被告乙○購買毒品一千元，被告乙○分兩包五百元給伊，被告乙○以為拿到一包一千的給伊，伊回答說沒有，兩包都是五百的…伊有於九十六年十二月十二日十二時三十分許在臺中縣太平市賢德醫院後面跟被告乙○購買海洛因一千元等語（參警卷第二十四頁），並有前揭通訊監察譯文在卷可參（警卷第三十六、三十七頁），應堪信為真實。
⑶另雖證人丁○○於本院審理時翻異其詞，改稱係與被告乙
○合資等語（本院卷第八十九頁），然查，證人丁○○於警詢未曾提及與被告乙○合資（見警卷第二十四頁），其偵查之證述，於檢察官諭知具結義務後之證述，亦明確證稱向被告乙○購買（見偵卷第十六頁），而關於警詢部分，本院當庭勘驗警詢錄音帶結果顯示，警詢期間員警與證人丁○○間，係以聊天對話方式進行，並提示監聽譯文供證人丁○○辨識，且證人丁○○應訊之口氣亦溫和等情，有卷附勘驗筆錄在卷可參（本院卷第一二七頁）亦有經證人丁○○確認無訛之通訊監察譯文可參（警卷第二十八至三十八頁）；另本案之揭露，係員警先依通訊監察譯文資料，分析出被告乙○涉嫌販賣毒品，嗣經聲請監聽票後據以執行監聽，另譯文部分，亦係據實翻譯，並無精神不濟或理解錯誤之情形，而於警詢筆錄製作過程中，證人丁○○及丙○○意思及精神狀況良好，並無任何毒癮發作之情況，應答態度自然，且以聊天方式製作筆錄等情，業經證人即筆錄製作之員警甲○○於本院審理時就本案查獲、監聽、譯文翻譯及筆錄製作過程均結證綦詳（本院卷第一一五頁），核與前揭本院勘驗筆錄所載相同，益徵警詢筆錄記載之真實性無庸置疑，亦值採信。
⑷另證人丁○○係將購買海洛因之金錢，交於被告乙○，再
由被告乙○前去購買海洛因等情，有證人丁○○於本院審理時結證綦詳（本院卷第八十九頁反面），則倘證人丁○○與被告乙○係合資購買，且一同前往賢德醫院與被告乙○所稱綽號「 胖胖 」之毒品上源（下稱該毒品上源）交付毒品及金錢，衡之常情，證人丁○○本身既係該毒品上源之直接交易對象，且又已親自至交付地點，大可由證人丁○○直接將金錢交付該毒品上源，而不用大費周章，由證人丁○○與被告乙○一同前往，再由證人丁○○將錢交給被告乙○，而由被告乙○再輾轉交給毒品上源，待取得毒品後，被告乙○再過街交付於證人丁○○；又或許此項原因乃該毒品上源之個人顧忌，懼怕與不熟之人交易，將曝光其販毒者之身分，但若為此原因，則交易方式應係由被告乙○先與該毒品上源取得聯繫後，於電話中約明交易地點及時間、數量後，由被告乙○單身赴約，待取得毒品後，再與證人丁○○相約另一時地交付，始為常態，而不至於一方面讓被告乙○與證人丁○○一同前往，他方面又不允許證人丁○○直接交付，而在路口對街等待，由被告乙○過馬路與該毒品上源完成交易後，再過馬路交給證人丁○○；又或許此種交易方式，係被告乙○為向證人丁○○證明己身並無從中賺取差價之舉，才與證人丁○○一同前往交付地點，但如此被告乙○更應讓證人丁○○與該毒品上源直接見面，或由證人丁○○直接與該毒品上源交易，始得收其證明之效，焉有一方面與證人丁○○一同前往，他方面卻又不讓證人丁○○與該毒品上源直接交易之理；又或許此種交易方式，係應證人丁○○之要求始然，但證人丁○○既本身為施用毒品者，對於購買毒品之上源，當希望越多越好，此由警詢中證人丁○○除供出被告乙○外，尚有向「瑞阿」、「小黑」購買乙節即可證之，顯示證人丁○○購買毒品並非沒有來源，其亦可藉此再與綽號「胖胖」之男子牽線而擴充其毒品上源。是以，證人丁○○雖翻異其詞改稱係合資，但由其向毒品上源取得毒品及交付金錢之方式觀之，均係透過被告乙○聯絡，本院從上述分析中可知，此種交易方式，對該毒品上源、被告乙○及證人丁○○等三人，均不合常情，故證人丁○○所謂「合資」之語，或係迴護被告乙○之詞，不足採信。
⑸又觀之被告乙○與證人丁○○於九十六年十二月十二日十
二時四十七分之監聽譯文顯示：「Ａ（證人丁○○）：喂。Ｂ（被告乙○）：剛才那拿錯啦！Ａ：什麼拿錯啦？Ｂ：那一張的啦！Ａ：有一張的啦。…Ｂ：不然你拿回來我看。Ａ：好啊」（警卷第十五頁），而針對此部分之話語意思，證人丁○○於本院審理時證稱：一張就是一千元，剪角就是五百元，「胖胖」拿錯藥，打電話給被告乙○，被告乙○再問伊有沒有剪角的，意思是「胖胖」沒有多給伊…當天伊合資購買五百元，被告乙○也是買五百元，另外一包是「胖胖」之前欠伊的…（審判長問：既然如此，怎麼會誤認有沒有剪角的？）被告乙○說是「胖胖」打給被告乙○，被告乙○再打電話給伊等語（參本院卷第九十一頁），然從通訊監察譯文以觀，從一開始接通電話至最後掛斷電話止，從未出現被告乙○向證人丁○○解釋係因「胖胖」打電話給被告乙○詢問是否多給藥之情節，反倒係被告乙○直接向證人丁○○稱「拿錯」，最後又要求證人丁○○將所取之海洛因給被告乙○檢視（即「拿回來我看」），足證係證人丁○○直接向被告乙○購買無訛。
⑹近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，
治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於買賣之過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事海洛因買賣之理，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定；又販賣毒品海洛因係違法行為，非可公然為之，而海洛因亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經被告坦承犯行或價格、數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。另由被告乙○與證人丁○○、丙○○間之交往情形，均非屬至親關係，實不可能甘冒重典，按同一價格轉售而毫無利得可獲，足見被告所販入海洛因之價格必較其所欲賣出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之營利意圖甚明。被告辯稱無販賣第一級毒品云云，顯無足採。
２、犯罪事實三部分：⑴證人丙○○於偵查中已結證稱：九十六年十二月二十三日
上午九點四十八分許，跟綽號阿生的男子到太平市○○○街○○○號，跟被告乙○購買一千元之海洛因等語（參偵卷第二十七頁），就被告乙○販賣海洛因犯行之時間、地點已證述綦詳，復與通訊監察譯文上顯示：「Ａ（證人丙○○）：喂，你昨天說那個真的假的。Ｂ（被告乙○）：什麼？Ａ：跟我說皮包一比一是真的還是假的？你說我一定可以得。Ｂ：喔，那個吧，一定可以，怎麼不行？Ａ：好，那我馬上過去。」（警卷第十七至十八頁）互核相符，且就話語中所謂「皮包」、「一比一」之意思，亦於本院審理時結證稱：皮包即為海洛因，一比一表示純度較純等語（參本院卷第九十二頁反面），另就該次販賣毒品之價格，證人丙○○於本院審理時結證稱：伊與阿生每人一千元，共購買二千元之海洛因，被告乙○給伊二包等語（參本院卷第九十二頁反面），與警詢及偵查中所證述之金額均互核相符（參警卷第五十五頁上方第三行及偵卷第二十七頁倒數第九行），準此，證人丙○○之證述，不論就被告乙○販賣海洛因之時間、交付地點、數量、金額等，前後證述一致，又與通訊監察譯文記載相符，且關於證人丙○○與被告乙○之交情，證人丙○○亦於偵查中結證稱兩人關係平平、普通，有約定若證人丙○○無法拿到海洛因時，可向被告乙○拿（偵卷第二十八頁上方），故證人丙○○並無誣指被告乙○之動機，其證言自屬可信。
⑵另證人丙○○於本院審理時雖亦翻異其詞，改稱該次被告
乙○所交付之物品並非海洛因（本院卷第九十三頁），然觀之證人丙○○歷次筆錄內容，於警詢中並未提及該次購買之物品並非海洛因（警卷第五十四頁、五十五頁），偵查中亦未提及（偵卷第二十七、二十八頁），甚至偵查中檢察官詢問該次購買後，到何處施用？證人丙○○甚至答稱「我忘了」（偵卷第二十七頁），依常理推論，人類記憶當只因時間經過而逐漸淡忘模糊，鮮有因時間經過，反倒越臻明確之情形，故證人丙○○於偵查證述時（九十七年三月十一日），距其所證稱向被告乙○購買海洛因之時間，僅相隔約三、四個月，即已忘記至何處施用，亦未稱服用後感覺有異，但卻於本院九十七年八月十九日審理時，已距事發約九個月之久，卻能清楚說明服用後之感覺不像海洛因，亦與常情相悖，不值採信。且證人丙○○於本院審理時稱於偵查中曾向檢察官提及所購買之物品並非海洛因乙節，經本院於九十七年十月一日當庭勘驗偵查錄影光碟，顯示證人丙○○應答自若，表情自然，並無受到強暴脅迫或不正方法回答問題，且偵訊筆錄記載與問答內容相符，又證人丙○○於回答問題中，並未提及向被告乙○購買之海洛因感覺不是藥之情節，有卷附勘驗筆錄可稽（本院卷第一二六頁反面），足證證人丙○○於本院審理時稱該次購買之物品並非海洛因等情，顯違前揭常情，不值採信。
３、就犯罪事實四部分：證人丁○○與證人戊○○有債務糾紛，證人丁○○向被告乙○詢問能否以葡萄糖佯裝海洛因，欲販售於證人戊○○，被告乙○乃同意並交付含葡萄糖粉及安眠藥物之粉狀物品一包於證人丁○○，證人丁○○再將前揭粉狀物品一包交付予證人戊○○，並當場收取六千元之代價，嗣證人戊○○施用後深覺遭騙，乃憤而以證人丁○○之電話撥打於被告乙○，被告乙○於電話中稱「不要講那個」等情，業據證人丁○○於偵查及本院審理時結證綦詳（本院卷第九十頁反面及偵卷第十六頁，詳後述），復與證人戊○○於本院審理時結證情節（本院卷第一百十五頁反面）及其偵查中結證內容（偵卷第三十二頁，詳後述）相符，復有證人丁○○與證人戊○○間之通訊監察譯文載明：「Ａ（證人丁○○）：嫂啊，叫阿賢啦，大象要跟他講話。Ｂ（被告乙○）：喂。Ａ：阿賢喔，我大象，拜託一下你麻幫幫忙，自己的副料臭成這樣，又沒拿足。Ｂ：你叫 敏君 過來。Ａ：沒啦，我都注水下去啦，我一天最少半錢處理。Ｂ：不要講那個。」在卷可參（警卷第三十八頁），而其中就「副料臭成這樣」，即是指本件被告乙○所交付證人丁○○，再轉販售予證人戊○○之物，經服用驚覺有臭味等情，業據證人戊○○於偵查中證述綦詳（偵卷第三十二頁）；另觀之通訊監察譯文內容，被告乙○於接聽電話之時，並沒有任何驚訝之舉，顯然其主觀上知之甚詳；又證人丁○○於偵查中證稱：因大象與伊有金錢糾紛，大象均不還伊錢，大象與伊提議要買海洛因，伊就和被告乙○串通好用葡萄糖加安眠藥拿給大象，大象當場有施打，發現東西怪怪，叫伊打電話給被告乙○，大象就當場向被告乙○抱怨，說東西好像是假的，伊就與大象去找被告乙○，實際上是伊與被告乙○設計好要騙大象這六千元等語（參偵卷第十六頁），與本院審理時結證情節：伊與證人戊○○有金錢糾紛，證人戊○○欠伊一萬二千元，伊跟被告乙○講，被告乙○說要幫我用安眠藥假冒毒品賣給證人戊○○，討回公道等語（參本院卷第九十頁反面）互核相符，從而本院綜合審酌證人戊○○與證人丁○○間，就整個詐欺行為之過程均結證綦詳且互核一致，復有前揭通訊監察譯文可參，再佐以被告乙○於電話中自然之對話，並無任何驚訝之舉，顯見被告乙○與證人丁○○間，就詐欺犯行，有犯意聯絡及行為分擔甚明，被告乙○所辯，委無足採。
二、按海洛因依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，已列為毒品危害防制條例第二條第二項第一款規定列為第一級毒品，依法不得持有、販賣。是核被告所為，就犯罪事實一、
二、三部分，均係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。就犯罪事實四部分，則係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。被告乙○持有海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收；被告乙○就前揭犯罪事實四部分，與證人丁○○間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。另按集合犯係指犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的或社會常態觀之，常具有反覆、繼續為之之特性，此等反覆實行之行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪。故犯罪是否包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定文字之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念等；主觀上，則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷。上訴人意圖營利，前後三次販賣安非他命之行為…分別係在其與…電話聯絡之後，均赴約定地點完成毒品交易，各次行為獨立，犯意各別，難謂係基於同一販賣毒品犯意之接續或反覆實行，依社會通念，殊難認以評價為一罪為適當，自不得認僅成立包括一罪，最高法院九十七年度度臺上字第五○七四號判決意旨參照。是本件被告所犯上開四罪，犯意各別，行為不同，應分論併罰，檢察官認犯罪事實一至三部分，為集合犯，容有誤會。又查，被告乙○前於九十三年間，因恐嚇案件，經臺灣高等法院臺中分院以九十三年度易字第九○八號判決處有期徒刑四月確定，於九十四年六月十三日執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯有期徒刑以上之四罪，均為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定，就詐欺取財罪部分加重其刑，另被告所犯販賣第一級毒品罪，其法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重。又被告乙○所犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑或無期徒刑，故是否應依刑法第五十九條酌減，即應斟酌被告乙○是否應與社會完全隔離為依據。經查，被告乙○雖有上開販賣第一級毒品之犯行，然觀之被告乙○每次所販賣第一級毒品海洛因之所得，均在五百元至一千元之間，三次不法獲利亦僅三千五百元，不若一般大盤動輒數十萬元或數百萬元，顯見其販賣之情節尚屬輕微，另被告乙○也僅止於販賣毒品，而非以毒品為工具，藉以誘使、控制他人，以遂行進一步之犯罪行為，故其販賣之惡性，尚不至於應與社會完全隔離，相對於長期、大量販賣毒品，甚至以毒品為工具控制、誘使他人犯罪之大毒梟而言，被告乙○對社會治安及國民健康之危害較小，倘亦處以死刑或無期徒刑，不免過苛，且無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，尚堪憫恕，若處以法定最低度之刑，猶嫌過重，爰均依刑法第五十九條規定，就犯罪事實一至三部分，酌量減輕其刑，罰金刑部分並先加後減。爰審酌被告乙○明知海洛因係屬戕害人身心之毒品，為貪圖不法利益，鋌而走險予以販賣他人施用，危害社會治安及國民健康，且販賣毒品為世界各國戮力查緝之萬國公罪，海洛因足以使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，被告乙○之行為戕害國民身心健康，危害社會治安，且又於犯罪事實四以摻雜葡萄糖粉及安眠藥之粉狀物詐騙證人戊○○，但犯罪後被告乙○仍飾詞卸責，態度非佳等一切情狀，分別量處如主文所示之主刑，並定其應執行之刑。另被告乙○因販賣第一級毒品所得之財物共三千五百元，雖未扣案，依同條例第十九條第一項之規定，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另被告乙○所使用之門號0000000000號、0000000000號等行動電話，均未扣案，且非屬被告所有，業據被告 陳明 在卷（本院卷第一二八頁），復有卷附基本資料查詢及臺灣大哥大預付卡申請書各二紙在卷可參，爰均不宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第三百三十九條第一項、第四十七條第一項、第五十五條、第五十九條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官己○○到庭執行職務。
中華民國97年10月29日
刑事第十一庭審判長法官王世華
法官丁智慧法官林慶郎以上正本證明與原本無異如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」
書記官廖春玉中華民國97年10月29日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。