臺灣高等法院94年度重上字第60號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院94年重上字第60號民事判決

裁判日期：民國95年05月01日

裁判案由：清償借款

臺灣高等法院民事判決94年度重上字第60號上訴人竑訊科技股份有限公司
樓之12兼法定代理人乙○○上訴人甲○○共同訴訟代理人謝協昌律師被上訴人寶華資訊系統（公共）有限公司（Powermatic
DataSystemLimited）
strialBuilding,Singapore36836法定代理人丙○訴訟代理人 洪欣儒 律師
鄭智陽 律師 方金寶 律師上列當事人間清償借款事件，上訴人對於中華民國93年12月10日臺灣臺北地方法院93年度重訴字第203號第一審判決提起上訴，被上訴人為訴之擴張，本院於95年4月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人連帶給付超過美金柒萬參仟貳佰玖拾元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人連帶負擔訴訟費用部分之裁判廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
上訴人應再連帶給付被上訴人以美金柒萬參仟貳佰玖拾元自九十一年九月一日起至九十二年二月二十四日止，按年息百分之七計算之利息。
其餘擴張之訴駁回。
第一審訴訟費用廢棄部分及第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔六之五，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人寶華資訊系統（公共）有限公司（下稱寶華公司）原起訴請求上訴人應連帶給付寶華公司美金（下未載明幣別者同）50萬元及自92年2月25日起至清償日止，按年息百分之七計算之利息，嗣於本院審理中擴張上訴人應再連帶給付寶華公司利息1萬6,972元6角（即以50萬元計算自91年9月1日至92年2月25日止之利息），依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款規定，於法並無不合，合先敘明。
二、寶華公司起訴主張：㈠其與竑訊科技股份有限公司（下稱竑訊公司）於89年6月1日
簽訂借貸合約，由寶華公司貸與竑訊公司50萬元，又乙○○及甲○○均同意就該筆借款向寶華公司負保證之責。依該借貸合約約定可知，寶華公司就該筆借款得隨時請求並指定分期清償或一次全部清償所有借款金額，竑訊公司如未按時清償，應以年利率百分之七計算遲延利息；竑訊公司自91年9月1日起即怠於依貸款合約規定按期支付利息，寶華公司已於92年2月21日以存證信函請求竑訊公司清償該筆借款，竑訊公司於同年月24日收受，惟竑訊公司迄今均未清償，故寶華公司自得依借貸合約及保證契約請求竑訊公司、乙○○及甲○○（下稱竑訊公司等三人）連帶清償該筆借款及其遲延利息。
㈡系爭借貸合約第4條規定，竑訊公司應返還寶華公司系爭50
萬元款項，不得附加任何之條件或限制，亦不得以抵銷或其他方式扣抵或預扣其他往來帳款。乙○○及甲○○之個人保證合約第3條規定，乙○○及甲○○就竑訊公司於現在或未來依借貸合約應支付給寶華公司任何到期且應立即支付之款項，對寶華公司提供擔保；第4條第6項復規定，所有支付寶華公司之款項，不得有任何抵銷或反訴情事，故兩造間之借貸合約及保證合約既已明文特約不得抵銷，竑訊公司等三人所提出抵銷抗辯於法未合。
㈢按88年4月21日民法債編修正時增訂民法第742條之1規定，
「保證人得以主債務人對於債權人之債權，主張抵銷」，民法第739條之1復規定，「本節所規定保證人之權利，除法律另有規定外，不得預先拋棄。」，立法理由表示「目前社會上，甚多契約均要求保證人預先拋棄一切權利，對保證人構成過重之責任，有失公平。為避免此種不公平之現象，增訂除法律另有規定外，本節所規定之保證人之權利，不得預先拋棄。」，準此，本條係適用於如主債務人對債權人有抵銷權時，主債務人自己未主張抵銷時，保證人得行使主債務人之抵銷權，以維護保證人權益。但若主債務人依特約本不得對債權人行使抵銷權時，保證人自無法援引主債務人之抵銷權而對債權人主張抵銷，此係因保證債務之從屬性，要求保證人不得主張抵銷權之特約並不對保證人構成較主債務人為重之責任，亦不會對保證人造成任何不公平，該特約並無違反民法第742條之1之立法意旨，自屬有效。竑訊公司既與寶華公司於借貸合約中約定不得抵銷，乙○○及甲○○即無任何抵銷權可資援引，況其亦出於自願詳閱保證合約之後始同意不為抵銷，該約定自屬有效，㈣竑訊公司等三人所提出用作抵銷之貨款債權，係依雙方間簽
訂之委託製造合約而來，依委託製造合約第11條規定，雙方合意就委託製造合約所生之爭議提交新加坡法院管轄，並以新加坡法律為準據法。竑訊公司請求之貨款債權是否成立及其數額是否有理，是否已依債之本旨為交付，均應由新加坡法院依新加坡法律審理，原審對於該貨款債權並無管轄權，不應審理，故任一方就貨款債權之爭議，應另行在新加坡對被上訴人提出請求支付貨款之訴訟，始符合當事人間訂立委託製造合約之真意。
㈤竑訊公司為取得短期融資，將對寶華公司三筆應收帳款請求
權讓與中國國際商業銀行（下稱中國商銀），中國商銀再轉讓與新加坡DBS銀行，該三筆債權分別為10萬7,740元、13萬6,455.5元、11萬7,509.5元，合計36萬1,705元，該三張發票上記載「本發票之應收帳款已轉讓與DBS銀行，因此債務人僅得向DBS銀行付款，僅在DBS銀行收受帳款時，債務人之付款義務始告解除，若發票金額有任何錯誤，應立即通知DBS銀行」而寶華公司僅曾基於類似同時履行抗辯之請求與DBS銀行溝通，表達將待竑訊公司先返還借款後，再討論DBS銀行貨款乙事，從未向竑訊公司或中國商銀主張以貨款債務與貸款債權相抵銷。
㈥竑訊公司未提出任何證據證明另筆36萬3,479元貨物業已裝
船，而寶華公司收受送貨通知無故拒絕受領，況竑訊公司僅執其於92年2月18日所自行製作之未出貨明細，並未載明應交貨期限及提單號碼，主張有價值美金36萬3,479元之貨款債權而欲抵銷云云，顯不可採。
㈦寶華公司僅向竑訊公司訂購PC032-25模具500件，發票金額
誤繕為2,000件，寶華公司已通知竑訊公司修正之，惟其並未開立新的發票將2萬6,000元修正為美金2萬4,500元，導致竑訊公司將該筆債權轉讓與中國商銀時，仍請求2萬6,000元，因此第二筆應收帳款美金13萬6,455.5元，應扣除寶華公司未收受貨物之部分美金1,500元。另依委託製造合約第2條及第3條規定，如竑訊公司製造之產品不符合品質標準，寶華公司得依上次產品交付之單位價格，寄發DEBITNOTE予竑訊公司。同時，若產品在交貨之後12個月保證期間之內有瑕疵，竑訊公司將立即核發授權回收原料之代號（RMANo.），寶華公司將針對有瑕疵之貨品寄發DEBITNOTE予竑訊公司，並將貨物全數退還竑訊公司。竑訊公司不得將有瑕疵之貨物修復後再行交付寶華公司，寶華公司就有瑕疵之貨物通知竑訊公司經其確認並核發RMA號碼後，即寄發DEBITNOTE連同貨物寄還予竑訊公司，自91年8月7日起至92年1月6日之8張DEBITNOTE，竑訊公司尚未依該DEBITNOTE退還貨款予寶華公司，總計15,132.30元，另自92年4月3日起至93年3月16日止之7張DEBITNOTE金額總計6萬7,689.81元，均得扣除。又竑訊公司因履行委託製造合約所定之義務，委託寶華公司代為採購部分零件，惟兩筆帳單分別為3,300元及1,200元迄今仍未據竑訊公司給付，亦應自竑訊公司請求之貨款中扣除。爰答辯聲明：竑訊公司等三人上訴駁回。擴張訴之聲明：竑訊公司等三人應再連帶給付寶華公司1萬6,972元6角。（寶華公司原請求竑訊公司等三人應連帶給付50萬元本息及返還原判決附件一所示之工具、模具及零件，並賠償未返還之損害4萬322元本息，原審判決竑訊公司等三人應連帶給付寶華公司43萬4,995元本息，並駁回其餘請求，竑訊公司等三人就敗訴部分上訴聲明不服，寶華公司就利息1萬6,972元6角（即50萬元自91年9月1日至92年2月24日止之利息）為訴之擴張，其餘未據其上訴聲明不服，不在本院審理範圍，相關主張亦不贅載。）
三、竑訊公司等三人則以：㈠寶華公司分別於91年10至12月間向竑訊公司訂購價值42萬
6,710元之貨品，竑訊公司已分別於92年間交付寶華公司上開貨品，寶華公司表示應與竑訊公司所欠之借款抵銷而拒絕給付貨款；又竑訊公司另已備妥總金額36萬3,479元之貨品並已通知寶華公司準備交貨，惟該等貨品因寶華公司受領遲延致無法交貨，故寶華公司亦尚欠竑訊公司36萬3,479元之貨款，故就系爭借款寶華公司既已主張與其所欠貨款抵銷，且被上訴人對竑訊公司另欠有貨款36萬3,479元，則寶華公司就系爭借款之主張即無理由，且寶華公司亦不能請求乙○○及甲○○就系爭借款負保證之責。竑訊公司雖曾將系爭款項出售予中國商銀再轉請新加坡DBS銀行向寶華公司收取，上訴人隨即依該應收帳款之承購關係向中國商銀先預支21萬4,007.6元。惟中國商銀以「應收帳款商業糾紛通知書」通知寶華公司，寶華公司要求以系爭借款抵銷系爭貨款，有「應收帳款商業糾紛通知書」可證，中國商銀以92年3月27日
（92）中銀莊匯字第001號函重申寶華公司拒絕付款，要求上訴人返還前所預支之應收帳款價金21萬4,007.6元，上訴人爰返還所有預支之款項，寶華公司確已有將本件借款債權與系爭貨款債權互相抵銷之意思表示。
㈡寶華公司雖提出修正訂單00000000號中關於PC032-25模具，
寶華公司實際收到數量為500件，並非2,000件，並主張業經竑訊公司甲○○先生簽名確認修正之，進而主張扣除1,500元之款項。然發票上修改之記載並非竑訊公司或甲○○所記載，且發票上有HT-PＳ2208Ｂ（集線器）2,000件，由於PC032-25為集線器之變壓器，若集線器無該變壓器，集線器當無法使用，寶華公司應無可能訂購2,000件之集線器而僅同時訂購500件變壓器，故寶華公司主張該訂單變壓器之數量有經竑訊公司同意修改而請求減少價金，與事實不符。
㈢寶華公司以竑訊公司所交付貨物有瑕疵，而據委託製造合約
請求瑕疵貨品之退款金額，然依兩造所簽訂之代工合約書第3條規定，乙方（即竑訊公司）自交貨日起，保證12個月之保固期。設若產品在保固期有損壞之情事，乙方將立即開立必要之RMA退貨授權號碼；而甲方（即寶華公司）將開立欠款單，同時將裝運這批有瑕疵的產品，以運費收貨人支付的條件，寄回（SHIPPEDBACK）給乙方。依前開規定，竑訊公司雖需履行保固義務，然此保固義務當以可歸責於產品之瑕疵始得要求上訴人負擔保固責任，倘非可歸責於產品之瑕疵自非得要求上訴人竑訊公司履行保固責任。寶華公司並未舉證證明系爭瑕疵存在或可歸責於產品瑕疵所致，或仍在保固期內，況依合約書規定，寶華公司應將開立欠款單，同時將裝運這批有瑕疵的產品，以運費收貨人支付的條件，寄回竑訊公司，惟寶華公司亦未舉證業已將竑訊公司開具PNA號碼（寶華公司亦未曾通知提供上開號碼）產品寄回修補瑕疵或更換新品，竑訊公司自無庸負擔保固責任。
㈣寶華公司雖主張有代竑訊公司採購金額分別為3,300元及
1,200元之零件，惟其未提出採購為竑訊公司簽認之交貨通知，故主張並非事實等語。資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利部分廢棄。㈡上開廢棄部分，寶華公司第一審之訴駁回㈢如受不利判決願供擔保請准宣告免假執行。答辯聲明：駁回寶華公司擴張之訴。
四、寶華公司主張其與竑訊公司於89年6月1日簽訂借貸合約，由寶華公司借予竑訊公司系爭50萬元借款，寶華公司亦與乙○○及甲○○簽訂個人保證契約，約定乙○○及甲○○須就竑訊公司之借款負連帶保證之責。寶華公司就系爭借款已於92年2月21日以存證信函請求竑訊公司清償，竑訊公司於同年月24日收受，惟竑訊公司迄今尚未清償之事實，業據其提出存證信函、借貸合約書、匯款單為證，且為竑訊公司等三人所不爭執（僅爭執有系爭貨款可為抵銷，保證人亦得主張抵銷，詳如下述），自堪信此部分主張為真正。
五、寶華公司復主張系爭借貸合約第4條規定，竑訊公司應返還寶華公司系爭50萬元款項，不得附加任何之條件或限制，亦不得以抵銷或其他方式扣抵或預扣其他往來帳款。乙○○及甲○○之個人保證合約第3條亦有相同規定，故其等不得以貨款債權主張抵銷；退而言之，若認竑訊公司等可主張抵銷，惟竑訊公司未提出任何證據證明另筆36萬3,479元貨物業已裝船並交付寶華公司，竑訊公司以上筆貨款債權主張抵銷，非有理由。另寶華公司僅向竑訊公司訂購PC032-25模具500件，發票金額誤繕為2,000件，寶華公司已通知竑訊公司修正之，惟其未修正，故導致竑訊公司將該筆債權轉讓與中國商銀時，仍請求2萬6,000元，因此第二筆應收帳款13萬6,455.5元，應扣除寶華公司未收受貨物之部分1,500元。另依委託製造合約第2條及第3條規定，如竑訊公司製造之產品不符合品質標準，寶華公司得依上次產品交付之單位價格，寄發DEBITNOTE及貨品退還予竑訊公司，而自91年8月7日起至92年1月6日之8張DEBITNOTE，竑訊公司尚未依該DEBITNOTE退還貨款予寶華公司，總計1萬5,132.30元，另自92年4月3日起至93年3月16日止之7張DEBITNOTE金額總計6萬7,689.81元，上開二筆金額均應扣除。又竑訊公司因履行委託製造合約所定之義務，委託寶華公司代為採購部分零件，惟兩筆帳單分別為3,300元及1,200元，迄今仍未據竑訊公司給付，均應自竑訊公司請求之貨款中扣除等語。上訴人則否認上情，並以前詞置辯，經查：
㈠寶華公司為設於外國之公司，系爭借款之匯款交付，均未發
生於本國，具有涉外因素，就系爭借款上訴人應否連帶清償兩造均同意以中華民國法律為準據法（見原法院卷第13頁），先予敘明。
㈡按「本節所規定保證人之權利，除法律另有規定外，不得預
先拋棄。」、「主債務人所有之抗辯，保證人得主張之。主債務人拋棄其抗辯者，保證人仍得主張之。」、「保證人得以主債務人對於債權人之債權，主張抵銷。」，民法第739條之1、第742條、第742條之1分別定有明文。
㈢系爭借貸合約第4條規定，竑訊公司應返還寶華公司系爭50
萬元款項，不得附加任何之條件或限制，亦不得以抵銷或其他方式扣抵或預扣其他往來帳款。乙○○及甲○○之個人保證合約第3條規定，乙○○及甲○○就竑訊公司於現在或未來依借貸合約應支付給寶華公司任何到期且應立即支付之款項，對寶華公司提供擔保；第4條第6項復規定，所有支付寶華公司之款項，不得有任何抵銷或反訴情事，兩造間之借貸合約及保證合約明文特約不得抵銷（見台灣板橋地方法院92年重訴字第603號卷第23、30頁、原審卷第61、62、69、70頁）。
㈣竑訊公司抗辯寶華公司於91年10至12月間向竑訊公司訂購價
值42萬6,710元之貨品（即出售予中國商銀嗣買回之36萬1,705元及原審准保證人抵銷之6萬5,005元），已分別於92年間交付寶華公司，業據其提出出貨發票、裝船明細表、及載貨證券為證（見原審卷第27至31頁），竑訊公司復稱將系爭款項中一部36萬1,705元出售予中國商銀，再轉請新加坡DBS銀行向寶華公司收取，竑訊公司依該應收帳款之承購關係向中國商銀先預支21萬4,007.6元。惟因寶華公司主張與欠款50萬元抵銷，拒絕給付貨款，故中國商銀以「應收帳款商業糾紛通知書」通知竑訊公司因寶華公司要求以系爭借款抵銷系爭貨款故未能收取上開貨款，中國商銀並以92年3月27日（92）中銀莊匯字第001號函重申寶華公司拒絕付款，要求竑訊公司返還前所預支之應收帳款價金21萬4,007.6元，竑訊公司返還所有預支之款項，將授權收取帳款予以結案等情，業據其提出中國商銀「應收帳款商業糾紛通知書」三份、中國商銀新莊分行92年3月27日（92）中銀莊匯字第1號、94年5月18日（94）中銀莊文字第11號函、應收帳款買回通知書、應收帳款承購帳卡為證（見本院卷第32至39頁、第76頁），而中國商銀承辦人員丁○○到庭證稱竑訊公司委託中國商銀代向新加坡DBS銀行代為收取，惟為寶華公司拒絕，總行交付資料，其遂於應收帳款商業糾紛通知書上為「買方要求抵銷賣方欠款」之記載等語（見本院卷第318、319、
322、324、325頁、原審卷第37頁），而新加坡DBS銀行簽發文件記載「BUYERINFORMEDTHATINVOICETOBECONTRA」，亦有電報影本二紙在卷可按（見本院卷第324、325頁），而「CONTRA」字義為「指有特殊關係之商行間，其收付貸款的特殊方式通常由於買賣雙方交易頻繁，互有輸出入，為了簡化彼此清算貨款手續，將運往對方貨值及運入我方貨值，分別借貸雙方帳戶，而後以電匯、票匯或信匯方式，一年分二期或數期軋算『結清貨款』」（見國際貿易大辭典，本院卷第337頁)，參諸寶華公司於原審主張係基於類似同時履行抗辯之請求與新加坡DBS銀行溝通表達將待竑訊公司先返還借款後，再給付DBS銀行貨款等語（見原審卷第107頁），故寶華公司並未主張系爭貨物有瑕疵，依常情尚無拒絕給付系爭36萬1,705元之理由，而依寶華公司所述竑訊公司應先返還借款後再給付貨款等情，新加坡銀行僅需載明寶華公司拒絕給付貨款，尚無記載「CONTRA」『結清』欠款之必要，故竑訊公司抗辯寶華公司於銀行收取上開貨款時，確已表明竑訊公司欠有50萬元借款，應與收取之貨款結清，則無可收取之貨款等情，應可信為真實，寶華公司抗辯因新加坡DBS銀行不知兩造間就貸款有不抵銷之特約，誤會兩造間因交易頻繁而欲軋算結清貨款云云，自非可採。寶華公司既同意就上開竑訊公司36萬1,705元之貨款債權主張抵銷，自不受上開借貸契約特約不得抵銷之拘束，則抵銷後，寶華公司請求竑訊公司應給付7萬3,290元（50萬-36萬1,705元-6萬5,005元），為有理由，逾此部分請求非有理由，不應准許。
㈤寶華公司主張其僅向竑訊公司訂購PC032-25模具500件，發
票金額誤繕為2,000件，寶華公司已通知竑訊公司修正之，惟其並未開立新的發票將2萬6,000元修正為2萬4,500元，導致竑訊公司將該筆債權轉讓與中國商銀時，仍請求2萬6,000元，因此第二筆應收帳款13萬6,455.5元，應扣除寶華公司未收受貨物之部分1,500元。另依委託製造合約第2條及第3條規定，如竑訊公司製造之產品不符合品質標準，寶華公司得依上次產品交付之單位價格，寄發DEBITNOTE予竑訊公司。同時，若產品在交貨之後12個月保證期間之內有瑕疵，竑訊公司將立即核發授權回收原料之代號（RMANo.），寶華公司將針對有瑕疵之貨品寄發DEBITNOTE予竑訊公司，並將貨物全數退還竑訊公司。竑訊公司不得將有瑕疵之貨物修復後再行交付寶華公司，寶華公司自91年8月7日起至92年1月6日之寄出8張DEBITNOTE，竑訊公司尚未依該DEBITNOTE退還貨款予寶華公司，總計1萬5,132.30元，另自92年4月3日起至93年3月16日止7張DEBITNOTE金額總計6萬7,689.81元，均得扣除，另竑訊公司委託寶華公司代為採購部分零件，分別為3,300元及1,200元迄今仍未據竑訊公司給付，亦應自請求之貨款中扣除云云。查，⒈寶華公司雖提出修正訂單00000000號中關於PC032-25模具，
實際收到數量為500件，並非2,000件，進而主張扣除1,500元之款項云云，固據其提出發票為證（見本院卷第109頁），然，竑訊公司否認發票上修改之記載為竑訊公司或甲○○所記載，且參諸寶華公司前開主張其係向新加坡DBS銀行表達將待竑訊公司先返還借款後，再給付DBS銀行貨款等語，並未表示貨品數量不足或瑕疵一事，則寶華公司主張該訂單變壓器之數量業經竑訊公司同意修改而應減少價金一節，與事實不符。
⒉按兩造簽訂之代工合約書第3條規定（見板橋法院92年重訴
字第603號卷第37頁），乙方（即竑訊公司）自交貨日起，保證12個月之保固期。設若產品在保固期有損壞之情事，乙方將立即開立必要之RMA退貨授權）號碼；而甲方（即寶華公司）將開立欠款單，同時將裝運瑕疵產品，以運費收貨人支付的條件，寄回（SHIPPEDBACK）給乙方。依前開規定，竑訊公司應履行保固義務以可歸責於產品之瑕疵始得請求之。寶華公司並未舉證證明系爭瑕疵存在或可歸責於產品瑕疵所致，或仍在保固期內，況依合約書規定，寶華公司應將開立欠款單，同時將裝運這批有瑕疵的產品，以運費收貨人支付的條件，寄回竑訊公司，寶華公司固提出DEBITNOTE為證（見本院卷第111、181），惟此為竑訊公司所否認，寶華公司復舉證業已將竑訊公司開具PNA號碼產品寄回，另參諸寶華公司起訴請求返還借款後，竑訊公司為貨款抵銷之抗辯，寶華公司並未就此部分提出瑕疵之抗辯，且寶華公司於新加坡DBS銀行收取貨款時，亦未表示貨品數量不足或瑕疵一事，已如前述，故寶華公司主張自91年8月7日起至92年1月6日止寄出8張DEBITNOTE，計1萬5,132.30元，另自92年4月3日起至93年3月16日止7張DEBITNOTE金額計6萬7,689.81元，均得扣除云云，自非可採。
⒊寶華公司主張竑訊公司委託寶華公司代為採購部分零件，分
別為3,300元及1,200元，迄今仍未據竑訊公司給付，應自竑訊公司請求之貨款中扣除，惟此為竑訊公司否認，寶華公司復未能提出交貨之通知，亦未能舉證其他以實其說，寶華公司此部分主張亦非可採。。
㈥竑訊公司復抗辯其另已備妥總金額36萬3,479元之貨品並已
通知寶華公司準備交貨，惟該等貨品因寶華公司受領遲延致無法交貨，故寶華公司亦尚欠竑訊公司36萬3,479元之貨款，故尚得就上開貸款債權主張抵銷云云，固據其提出92年2月18日未出貨明細表（見原審卷第40至42頁），惟此為寶華公司所否認，竑訊公司復未能提出通知交貨證明以實其說（見本院卷第244頁），雖嗣提出律師存證信函為證（見同上卷第43至46頁），惟查上開存證信函係事後重申已通知準備交貨完成等語，然竑訊公司無法提出通知交貨證明，已如前述，自難認其抗辯為有理由，其抗辯寶華公司仍應給付36萬3,479元貨款，並與上開借款為抵銷云云，無足採信。
六、寶華公司雖以其與乙○○、甲○○間之保證契約間，已有特約不得以貨款債權為抵銷，惟上開關於保證人乙○○、甲○○不得以主債務人即竑訊公司對寶華公司之貨款債權主張抵銷之約定，與民法739條之1之規定不符，依同法第739條之1之規定，應認上開不得抵銷之約定為無效，況主債務人竑訊公司既得以36萬1,705元貨款，並與上開借款為抵銷後就此部分免負給付之責，連帶保證人乙○○、甲○○就上開金額自同免連帶保證責任。綜上，經扣除竑訊公司所得主張抵銷之36萬1,705元，兩造復同意就本金部分予以扣抵後，就應給付之金額以91年9月1日為利息起算日（見本院卷342頁背面、307頁），則寶華公司得向竑訊公司等三人請求連帶給付之欠款為7萬3,290元及自91年9月1日起至清償日止按年息百分之七計算之利息（434,995－361,705＝73,290），逾此部分之請求，非有理由，不應准許。
七、據上論結，寶華公司依借貸及保證法律關係，請求竑訊公司等三人連帶給付7萬3,290元，及自91年9月1日起至清償日止，按年息百分之七計算之利息，為有理由，逾此部分之請求，非有理由，不應准許。原審就超過上開部分請求（寶華公司擴張請求91年9月1日至92年2月24日止之利息除外），為竑訊公司等三人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽，竑訊公司等三人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項為示。至於上開應准許部分，原審判命竑訊公司等三人連帶給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。另寶華公司擴張請求利息（即以7萬3,290元計自91年9月1日至92年2月24日止之利息），為有理由，應予准許，爰判決如主文第4項所示，其餘擴張部分，非有理由，應予駁回。
八、兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，附予敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，擴張之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國95年5月1日
民事第十三庭審判長法官陳昆煇
法官陳駿璧法官李錦美正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國95年5月1日
書記 官明祖全 附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。