裁判字號：臺灣高等法院臺南分院104年上訴字第57號刑事判決
裁判日期：民國104年04月09日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決104年度上訴字第57號上訴人即被告 黃詩涵 選任辯護人 蔡敬文 律師（扶助律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院102年度訴字第649號中華民國103年12月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署102年度毒偵字第848號、102年度偵字第2894號、102年度偵字第3331號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
壹、犯罪事實：
一、黃詩涵前因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國95年11月30日釋放出所，由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵緝字第268號為不起訴處分確定。復因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以97年度訴字第1090號判處應執行有期徒刑1年2月，緩刑4年確定。又因詐欺案件，經同院以99年度簡字第1634號判處有期徒刑2月確定，於99年12月25日易服社會勞動執行完畢。
其仍不知悔改，竟基於施用第一級毒品之犯意，於102年1月30日20時許，在臺南市○○區○○路○○○巷○號住處內，以將海洛因滲水置入針筒內注射身體血管之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於102年1月31日10時10分許，為警經其同意採集尿液送驗，結果呈現嗎啡及可待因陽性反應，因而查悉上情。
二、黃詩涵與 楊明彩 （由原審另行審結）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，為下列竊盜犯行：
㈠於101年12月31日12時許，楊明彩騎乘車牌號碼不詳（起訴
書誤載為000-000號，業經檢察官更正）之機車搭載黃詩涵，至臺南市○○區○○○街路口處，由楊明彩下車徒手竊取 王泰隆 所有、置於拖板車上之貨車攔鐵閘共4個得手後，楊明彩隨即搭載黃詩涵將上開貨車攔鐵閘4個載運○○○區○○段○○○○○○○號之「00000000」，以新臺幣（下同）483元之價格變賣予不知情之負責人 許永雄 ，並朋分變賣所得（即起訴書附表編號2）。
㈡於102年1月28日10時48分許，楊明彩騎乘車牌號碼000-000
號機車搭載黃詩涵，至 盧韡承 位於臺南市○○區○○里○○街○○號住處旁，由楊明彩下車徒手竊取盧韡承所有之瓦斯桶1只得手後，隨即與黃詩涵共乘上開機車離去。事後楊明彩將竊得之瓦斯桶以400元出售予不知情之某資源回收商後，與黃詩涵平分變賣所得（即起訴書附表編號1）。嗣經警調閱監視錄影畫面而循線查悉上情。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、證據能力部分：本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於被告以外之人於審判外陳述之傳聞供述證據，檢察官、被告、辯護人於審判程序中均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第75-78頁），本院審酌該等言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當，均具有證據能力。
二、證明力部分：㈠訊據被告固坦承有於犯罪事實一所示時、地，注射第一級毒
品海洛因，另於犯罪事實二之㈠、㈡所示時、地，與楊明彩共同騎乘機車搬運貨車攔鐵閘及瓦斯桶，並將貨車攔鐵閘一同載運至回收場變賣之事實，惟矢口否認有施用毒品及竊盜之犯行，辯稱：毒品是因為當時憂鬱症發作，情緒無法控制，楊明彩及 黃猷人 各壓著其手臂，由楊明彩強行為其注射海洛因，其並無施用海洛因之犯意；楊明彩說貨車攔鐵閘是親戚的，要楊明彩載去賣；另楊明彩說家裡沒有瓦斯，要去親戚家搬瓦斯桶，當時伊要去菜市場，麻煩楊明彩載，所以才會一同前往該處，之後伊就去市場買菜，不知道楊明彩偷竊；伊於警詢時自白施用毒品與共同竊盜犯行，是楊明彩事先告訴伊應訊時應如何回答云云。選任辯護人為被告辯護稱：一般施用毒品海洛因，均直接注射在血管，吸收解癮較快，本件卻係注射在被告右上臂，如非楊明彩等人所強押注射，被告如何能自己注射在右上臂？楊明彩、黃猷人於強押被告注射海洛因之後，曾至被告住處向被告及其母親 陳含 笑說「3個人一起去自殺」云云，因 陳含笑 不同意，後來楊明彩、黃猷人才未叫被告一起去燒炭自殺，足見本案被告並無施用海洛因之犯意存在；被告並未與楊明彩一起去變賣贓物，亦未拿到錢，當時楊明彩載被告至現場時，被告並不知楊明彩欲行竊，與楊明彩並無犯意聯絡與行為分擔。
㈡犯罪事實一即施用毒品部分：
⒈被告黃詩涵於102年1月30日20時許，在臺南市○○區○○路
○○○巷○號住處內，以針筒注射海洛因，並於同年1月31日10時10分許，經警得其同意採集尿液送驗，結果呈現嗎啡及可待因陽性反應等客觀事實，業據被告黃詩涵所不否認（見本院卷第78頁），復有正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告、臺南市政府警察局歸仁分局毒品案件尿液編號與姓名對照表各1份（見南市警歸偵字第0000000000號卷，下稱「警二卷」，第10-11頁）在卷可佐，上開事實應可認定。
⒉被告黃詩涵於102年1月31日警詢時供陳：最後一次施打海洛
因毒品是於102年01月30日20時左右，在臺南市○○區○○里○○路○○○巷○號屋內施打海洛因毒品；海洛因是向1個綽號叫「 阿呆 」的男子購買，特徵是約160至165公分左右，身材中等，需要海洛因時就到○○○○宮向阿呆購買等語（見警二卷第1-2頁），非但坦承施用第一級毒品海洛因之犯行，甚且就施用之時間、地點、方式及購毒對象等情節供述綦詳。另經原審勘驗被告上開警詢筆錄結果，認係全程連續錄影，員警與被告應答內容均如筆錄所載；過程中警員語氣平和，被告神智清晰，應答如流，舉止及意識均正常，被告針對員警問題均是自行回答，詢問結束前，員警再向被告確認是否均係其出於自由意識下陳述，所述是否實在，被告亦為肯定之供述等情，有勘驗筆錄（見原審卷第90頁）在卷可參。被告於警詢時既已坦承施用毒品之犯行，未有隻字片語提及遭強制注射海洛因等情，卻在楊明彩於102年3月21日因一氧化碳中毒及腦部病變，神智不清，無法自理生活，且欠缺表達意識之言語能力（參臺南市立醫院102年7月5日南市醫字第0000000000號函暨就醫摘要、臺南市立醫院103年8月28日南市醫字第0000000000號函暨就醫摘要，見原審卷第20-21頁、第99-100頁），迄今無法到庭作證，方以上情置辯，顯係臨訟卸責之詞，不足採信。其於前揭時、地有施用海洛因之犯行，應可認定。
⒊被告黃詩涵雖另以前揭情詞置辯，惟查：
①被告黃詩涵所供稱購得毒品之對象、地點，均與楊明彩於10
2年1月31日警詢時所稱毒品向1個綽號叫「 阿明 」的男子購買，特徵是約170公分左右，身材中等，有需要海洛因毒品時就到○○○○國小旁向阿明購買等語（見南市警歸偵字第0000000000號卷，下稱「警一卷」，第1頁反面至第2頁）不合，是其辯稱受到楊明彩之指示製作筆錄，尚難採憑。
②被告黃詩涵於原審審理時已陳稱：於100年左右時認識楊明
彩，未與楊明彩同住，2人非男女朋友，僅為普通朋友，經濟狀況都不佳；伊於80幾年時就有憂鬱症，自94年開始固定至奇美醫院就診治療，慢性處方箋每3個月領1次藥、花費120元等語（見原審卷第144頁及其反面），足見被告雖罹患憂鬱症，惟均按時就醫領藥，醫藥費用尚屬微薄。反觀被告所稱遭強行注射之毒品海洛因，因政府查緝甚嚴，取得不易，價格不斐，被告黃詩涵與楊明彩並未同住，僅是普通朋友，且其等經濟狀況均不佳，楊明彩自己亦有施用海洛因之習性（見警一卷第1-2頁），豈會於被告黃詩涵憂鬱症發作時，捨棄費用不高且有療效之藥物，而改以注射取之不易、價值不斐卻未必有效果之毒品海洛因？是被告上開辯解，實有違於常情，不足採信。
⒋至於選任辯護人所稱被告無法自行將海洛因注射於其右上臂
云云，惟被告於警詢時係供稱其注射海洛因於左上臂（見警二卷第2頁），並非選任辯護人所指之右上臂，是辯護人前揭辯護，容有誤會。
㈢犯罪事實二竊盜部分：
⒈被告黃詩涵於犯罪事實二之㈠、㈡所示時、地，與楊明彩共
同騎乘機車，由楊明彩下車搬運貨車攔鐵閘及瓦斯桶至機車上，並將貨車攔鐵閘一同載運至回收場變賣之事實，為被告所不否認（見本院卷第79-81頁），核與同案被告楊明彩於警詢中之供述情節（見南市警歸偵字第0000000000號卷，下稱「警三卷」，第1-2頁、南市警歸偵字第0000000000號卷，下稱「警四卷」，第1-4頁）大致相合，並經告訴人王泰隆、被害人盧韡承、證人即「00000000」負責人許永雄於警詢時陳述明確（見警三卷第9-10頁、警四卷第11-13頁），復有失竊地點現場、000000000現場及監視器畫面翻拍照片6張（見警四卷第18-20頁）、收受物品、舊貨、五金廢料或廢棄物登記表1份（見警四卷第23-24頁）、扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單各1份（見警四卷第14-17頁）、盧韡承住處前之監視器翻拍照片7張（見警三卷第11-15頁）、車牌號碼000-000號機車之車輛詳細資料報表（見警三卷第20頁）在卷可稽，此部分之事實，首堪認定。
⒉共同被告楊明彩於102年1月4日第一次警詢時固陳稱：於101
年12月31日12時左右，竊取板車的攔鐵閘，伊是騎機車載著「 靜芬 」四處閒逛時，看見路旁停放乙部板車而且四下無人，就與「靜芬」一起動手竊取貨物攔鐵閘，得手後將貨物攔鐵閘放置在機車腳踏板上載走，是徒手行竊未攜帶工具；只有其與綽號「靜芬」的女子一同行竊沒有其他共犯等語（見警四卷第1頁反面），惟於102年1月31日警詢即改稱：102年1月4日所製作之警訊筆錄有部分不正確，關於一位女性朋友綽號叫「靜芬」是錯誤的；綽號叫「靜芬」之女子真實姓名為黃詩涵，第一次警詢說不知道綽號叫「靜芬」之人的真實姓名，是因為當時只想到竊盜罪的部分由自己一人承擔，不用黃詩涵承擔；（警方提供竊嫌黃詩涵相片影像）就是與黃詩涵一起行竊沒錯（見警四卷第3頁及其反面），並供稱：伊另與黃詩涵騎乘1部000-000號紅色重機車一同前往竊取瓦斯桶，變賣的金錢400元，是伊提議的，與黃詩涵各分得200元等語（見警三卷第1頁反面）。楊明彩已明確指稱與其一同行竊之人係被告黃詩涵，且楊明彩原本想獨自承擔，並不願供出黃詩涵，足見其有維護被告黃詩涵之情形，實無事後再誣陷被告之可能。更何況實際上與楊明彩一同前往案發現場之人確實係黃詩涵，若黃詩涵確實不知情，楊明彩僅須如實陳述即可，無須再拖累無辜之黃詩涵下水，縱楊明彩多供出一人，亦無法減輕其本人之責任，足認楊明彩上開所述應屬可信。
⒊被告黃詩涵於102年1月31日警詢時已坦承與楊明彩共同竊盜之犯行，而經原審勘驗該2次警詢筆錄，其結果如下：
①關於貨車攔鐵閘部分（事實二之㈠部分），係於同日10時21
分至11時14分全程錄影，於詢問之初，當被告表示「隨便啦，你們要用什麼就用什麼啦。」時，員警就先告以「不是我們要用什麼用什麼，吼！啊有就是有，沒就是沒。」之後詢問被告黃詩涵何時竊盜，其回答「不知道」、「忘記了」，經員警提示「12月31號」、「中午的啊」後，回以「嗯」；關於竊取物品經詢問「四塊嗎？」回答「嗯」，重量則稱「不知道」，但對於載運到何處，回以「回收場」，但表示不知回收場之名稱或販售所得金錢總額，並於警詢問「你在這個犯罪的現場吼，得手的這些物品啦，你沒有經過所有人的同意，你就把它拿走，這個行為是叫竊盜的行為，啊你知道嗎？」、「你不是和楊明彩二個？」被告黃詩涵回答「知道」、「嘿」等語，詢問過程被告黃詩涵神智清晰，舉止及意識正常，其雖不清楚全部細節，但確實坦承與楊明彩一同竊盜貨車攔鐵閘變賣。且關於變賣所得，員警問「啊你們那些賣一賣，賣一賣的錢如何處理？」，被告黃詩涵回答「買藥去。」，經員警追問「一個人248、240呢，還是怎樣處理？啊？」，被告黃詩涵回以「對分啦。」，員警就說「你們變賣所得喔，都花掉了，知不知道？」，被告回答「對」，員警驚訝質疑「啊真的花掉了啊！」，被告仍點頭回應（見原審卷第91-95頁）。
②另關於瓦斯桶部分（犯罪事實二之㈡部分），係於同日12時
56分至13時33分全程錄影，被告黃詩涵於製作警詢筆錄時，旁邊有一男子（疑似楊明彩）的聲音，員警跟該名男子確認本件竊盜時間為102年1月28日10時48分左右，員警再跟被告黃詩涵確認有作這件？被告黃詩涵回答：「有」，並陳稱瓦斯桶變賣400元，由其與楊明彩各分得一半，就是200元。另稱「是楊明彩提議的」，之後被告黃詩涵雖向員警表示是否可以明天再問，經員警繼續詢問「監視器畫面所畫面拍到一名男子搬瓦斯桶是何人？騎乘紅色重機000-000是何人？」，其仍回答「楊明彩搬瓦斯桶，我騎紅色重機車000-000號。」。員警詢問過程語氣平和，被告黃詩涵雖曾表示可否明日再問，惟於員警繼續詢問，其依然可以針對員警問題回答，精神狀態舉止均為正常，之後所述均與筆錄記載相符（見原審卷第90頁反面）。
③綜上，被告於上開警詢所述，核與楊明彩於102年1月4日、1
02年1月31日警詢所稱變賣竊得之攔鐵閘及瓦斯桶後與共犯平分變賣所得乙節（見警四卷第2頁、警三卷第1頁反面）互核相符，是倘若被告黃詩涵未參與竊盜犯行，如何會向警員供述其與楊明彩共同竊取貨車攔鐵閘及瓦斯桶之事實？又如何知悉其等變賣贓物後平分所得之事實？再者，警員於102年1月31日警詢時尚且詢問被告黃詩涵是否有於101年11月27日與楊明彩一同竊取 楊淨媚 之電視及冷氣一事，惟經被告黃詩涵堅決否認（見警三卷第5頁及其反面），可見其對於製作筆錄雖顯出不耐煩之情，惟並無為配合警方而一味地坦承，足認被告黃詩涵未受不當外力干擾，其自白具任意性，是其坦承竊盜犯行之自白，應屬實在。
⒋被告黃詩涵雖以前揭情詞置辯，然本件失竊之貨車攔鐵閘重
達69公斤、瓦斯桶為20公斤裝，為被害人盧韡承所指訴在卷（見警三卷第10頁），並有收受物品、舊貨、五金廢料或廢棄物登記表附卷可參（見警四卷第24頁），則上開物品重量非輕，倘若被告誤認楊明彩係正常搬運物品，應騎乘機車在現場等候，以便楊明彩將該物品搬運上車，惟被告黃詩涵於原審卻供稱其於楊明彩下車搬運上開物品時，騎乘機車，於門口前面一點點及巷口處等候等節（見原審卷第142頁反面、第146頁），顯與常情有違。更何況被告黃詩涵於102年1月31日製作警詢筆錄當天，由上開勘驗結果可知楊明彩應同在現場，倘若楊明彩刻意誣陷，被告亦可以對質，其於斯時對於上情卻隻字未提，待楊明彩欠缺表達意識之言語能力，無法到庭作證，方以上開說詞辯解脫罪，顯見其所辯係事後卸責之詞，尚難採信。
⒌至於證人王泰隆固於警詢指稱：我有用布繩將板車貨物攔鐵
閘（7個）固定住，但該布繩遭竊嫌用利刃割斷等語（見警四卷第11頁及其反面），惟楊明彩於警詢已供稱：是徒手行竊未攜帶工具（見警四卷第1頁反面），且王泰隆既未目睹楊明彩行竊經過，而本件亦無法排除該布繩係遭他人割斷之可能，依罪疑惟輕原則，尚難據王泰隆前揭指訴，即認被告及楊明彩就該部分係犯攜帶兇器竊盜罪，併此敘明。
三、綜上所述，被告黃詩涵所辯，均無可採，本案事證明確，被告黃詩涵上開犯行均堪以認定。
叁、論罪科刑及維持原判決之理由：
一、核被告黃詩涵就犯罪事實一所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品之低度行為，為施用之高度犯行所吸收，不另論罪。就犯罪事實二之㈠、㈡所為，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。
二、被告黃詩涵與楊明彩就犯罪事實二之㈠、㈡所示犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應為共同正犯。
三、被告黃詩涵所為上開犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
四、被告有構成犯罪事實欄所述之前科紀錄及執行完畢紀錄，此有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第41頁），其執行完畢後於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
五、被告於警員得其同意對其執行搜索卻未扣得任何證物，且其尿液檢驗報告未有結果之前，即於102年1月31日警詢時主動向警員自白其有施用第一級毒品之事實，固符合刑法所規定自首之條件，惟被告黃詩涵係在員警搜索楊明彩時在場，並同意員警對其搜索，且接受採尿，其後始供承其有施用毒品等情，此有警詢筆錄、搜索扣押筆錄等可憑，本院衡酌員警在將被告尿液送驗後即可知悉被告確有施用毒品以及被告於原審及本院審理時即翻異前詞，供稱係遭他人強押注射海洛因，實難認其有真誠悔悟之意，而無從依刑法第62條前段之規定減輕其刑。原判決雖漏未敘明被告符合自首之條件，惟結果並無二致，就此部分應予補正。
六、維持原判決之理由：㈠原審依前揭事證，適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑
法第2條第1項但書、第11條前段、第28條、第320條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，並審酌被告黃詩涵前有多次施用毒品前科，素行不良，仍不思悔改，復犯本案之施用第一級毒品罪，顯見其戒除毒癮之意志薄弱；其與楊明彩共同竊取貨車攔鐵閘4個（價值依告訴人所述約1萬元）與瓦斯桶1只（價值依被害人所述約2,700元），變賣換取現金花用，顯見其欠缺尊重他人財產權之法治觀念，亦未賠償告訴人、被害人所受損害，所為並無足取；被告黃詩涵犯後先坦承犯行，嗣又飾詞否認犯行，犯後態度不佳，惟念及其施用毒品之犯行，在本質上乃屬戕害自己身心健康之行為，及告訴人王泰隆得以領回贓物，暨被告自陳國小畢業，目前無業，患有憂鬱症，領有輕度精神障礙之中華民國身心障礙手冊（見原審卷第148頁），依賴補助金生活等一切情狀，就犯罪事實一部分，量處有期徒刑9月，犯罪事實二之㈠部分犯行，量處有期徒刑5月，二之㈡部分犯行，量處有期徒刑4月，並就二之㈠、㈡均諭知易科罰金之折算標準。復敘明被告黃詩涵行為後，刑法第50條業經公布生效，而經比較新舊法結果，新修正刑法第50條規定賦與被告自行衡量選擇執行原得易刑處分之刑，或選擇合併定應執行刑而失其原易刑處分之利益，以換取刑期之優惠，顯較有利於被告，是依刑法第2條第1項但書規定，本件應適用新修正刑法第50條規定作為定刑之依據，而就得易科罰金部分，合併定其應執行之刑為有期徒刑8月，同時諭知易科罰金之折算標準。
經核其認事用法並無違誤，量刑亦稱允當。
㈡上訴意旨另以楊明彩、黃猷人於強押被告注射海洛因之後，
曾向被告及其母親陳含笑說「3個人一起去自殺」云云，因陳含笑不同意，僅楊明彩、黃猷人自行自殺云云，惟查：本件被告施用海洛因之時間為102年1月30日，而楊明彩係於102年3月21日因一氧化碳中毒進入加護病房，有診斷證明書附卷可稽（見偵四卷第27-28頁），距離被告施用毒品之時間尚有相當時日，此與上訴意旨所稱其等強押被告注射海洛因後即向被告及其母表示欲一同自殺云云，有所不符。是上訴意旨仍持前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
肆、應適用之法條：刑事訴訟法第368條。本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中華民國104年4月9日
刑事第七庭審判長法官趙文淵
法官蔡廷宜法官吳錦佳以上正本證明與原本無異。
施用毒品部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
書記官姚慈盈中華民國104年4月9日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。