裁判字號：最高法院100年台上字第7367號刑事判決
裁判日期：民國100年12月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○○年度台上字第七三六七號上訴人 吳逢吉 原名 吳煒旂 .選任辯護人 曾國龍 律師
曾梅齡 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年九月八日第二審判決（九十八年度上訴字第三五四二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第二六四八二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。本件原審經審理結果，認為上訴人吳逢吉運輸第三級毒品愷他命未遂之犯行明確，因而撤銷第一審所為科刑之判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於上訴人之規定，改判論處上訴人共同販賣第三級毒品未遂罪刑，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。原判決認定上訴人共同參與本件運輸第三級毒品未遂犯行，除援引證人 鄭晉宗 所為本件其係接獲上訴人以0000000000號行動電話委託，始出面拿取愷他命之證言外，併以該行動電話業據上訴人於原審自承為其所有，徵諸卷附電話通聯紀錄，該行動電話與上訴人所使用之另支0000000000號行動電話，常有於極接近之時間內使用同一基地台之情形，堪認0000000000號行動電話確為上訴人持用，且此行動電話於民國九十六年七月二十日案發當天下午，確與鄭晉宗所使用之行動電話聯繫頻繁等情，資為認定之依據。並說明鄭晉宗於第一審審理時雖一度改稱囑其前往拿取愷他命者，實為綽號「阿富」之人，其前指證受上訴人委託，純因曾與上訴人酒後勃谿，故挾怨誣攀等語，然依卷附通聯紀錄顯示之通話基地台位置，鄭晉宗所指其與上訴人在台北縣鶯歌鎮（現改制為新北市鶯歌區）餐飲店內飲酒爭執之九十六年七月十八日晚上六至八時許，鄭晉宗應正身處其本人或上訴人住處附近，並非於距該處約十五分鐘車程遠之餐飲店，經第一審提示該通聯紀錄質問鄭晉宗後，鄭晉宗已再度證稱其所稱「阿富」之人，純屬虛構，前所為不利上訴人之初供均屬實在等語，因認鄭晉宗上開更易之詞要與事實不符，乃捨棄不採，而採信其翻異前所為證言。從形式上觀察，核與客觀上之經驗法則、論理法則尚無違背。另鄭晉宗就其受託拿取愷他命之代價，前後所述縱有不一，則與其拿取愷他命是否出於上訴人之委託之判斷無涉。上訴意旨或泛指鄭晉宗歷次之證言均不一致，顯有瑕疵，或以鄭晉宗所述受託拿取毒品之代價，前後不符，指摘原判決竟以之為認定上訴人共同犯本案之唯一論據，係屬違法云云，係未依卷證，徒憑己意，任意指摘，顯非適法之第三審上訴理由。又原判決就上訴人所辯鄭晉宗係應 簡漢武 要求出面拿取愷他命，且係自行與簡漢武洽商取毒代價與細節，案發時其與鄭晉宗以電話聯絡，純係基於朋友立場勸阻鄭晉宗出面拿取毒品等語，業以鄭晉宗已到庭證述其並不認識簡漢武，本件其確係受上訴人委託出面取毒等語明確，復有上開通聯紀錄等補強證據可佐，業如上述，再參以上訴人與鄭晉宗於案發當天下午二人間電話通話多達二十餘次，甚為密集，但通話時間均未達一分鐘，甚而僅短暫數秒，顯與分析事理，苦口婆心，勸阻前往取毒，勢須費事費時之情形迥異，衡情應係就特定事項進行聯繫，適可佐證鄭晉宗上開不利於上訴人指證之真實性，足徵上訴人所辯上情，純屬卸責之詞，不足採信等語，予以指駁、說明。本件事證既明，原審未再傳訊簡漢武，贅行無益之調查，於法本無違背，況上訴人於原審僅陳稱其所指簡漢武，住桃園縣八德市，並未提供年籍資料及詳址，亦未聲請傳訊調查，上訴意旨指摘原判決未依其提供之資料，先向戶政機關查詢簡漢武住所並進一步傳訊，查明上訴人所辯是否屬實，有證據調查職責未盡之可議云云，殊與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。至證人即前往貨運行領取本件扣案愷他命並交付鄭晉宗之不知情司機 黃永茂 ，固陳明其係接獲不詳姓名者以0000000000號行動電話委託而代領包裹送至指定地點，然縱持用該行動電話者於案發前之九十六年七月十二至十四日間，曾以該電話與鄭晉宗聯絡，斯時距本件案發時約一週既尚有相當時日，自難憑此遽認該等電話通話與本件毒品有何關聯，尤無從據以推斷持用該電話者即為上訴人所指之簡漢武。上訴意旨徒憑其主觀臆測，主張持用該電話與鄭晉宗聯絡之人，即係簡漢武，並指摘原判決未採為對其有利之認定，且未敘明不採之理由，有理由不備之違法云云，客觀上亦顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。其餘上訴意旨，則係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，要難謂為適法之第三審上訴理由。依上揭說明，本件上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年十二月三十日
最高法院刑事第一庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官蔡彩貞法官許錦印法官謝靜恒本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年一月二日
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