裁判字號：最高法院93年台上字第1729號刑事判決
裁判日期：民國93年04月08日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十三年度台上字第一七二九號
上訴人乙○○選任辯護人 徐揆智 律師上訴人甲○○選任辯護人 林梅玉 律師右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年九月十六日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第七五八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第四０三一、九０七五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人乙○○係桃園縣大園鄉鄉長，明知另上訴人甲○○係興興營造有限公司、峰義營造有限公司、瑞盈營造有限公司之實際負責人；且甲○○亦可向天億營造、誠德營造、國聖營造等公司借牌參與比價，因與甲○○及其胞兄 陳長銓 私誼甚篤，竟與甲○○共謀，於民國八十五、八十六年間，就發包如原判決附表所示二十五件工程指定由上述六家公司中之三家參與比價，大園鄉公所承辦人即通知甲○○或其會計 李秀美 預備資料前去為形式之比價，並未實際比價。而由不知情之承辦人員製作不實之比價紀錄表，且記載由乙○○主持比價，而將上述二十五件工程交由甲○○承攬，致生損害於大園鄉公所，使該公所之工程發包未能實質發揮比價之功能等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人乙○○、甲○○共同連續公務員明知不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書罪刑。固非無見。
惟查，㈠、第一審檢察官起訴意旨，指上訴人等所犯上開犯行與李秀美、 吳清光 為共同正犯。乃原判決未認定李、吳二人為共同正犯，但未詳細說明其理由，自屬理由不備。㈡、按桃園縣政府暨所屬機關學校營繕工程及購置、定製、變賣財物招標、比價、議價注意事項第五點規定：「營繕工程未達二百五十萬元，得由二家以上廠商開具估價單，以比價方式辦理。」係企圖藉由比價競標之方式，以顯示合理、較低廉之價格發包工程，俾達到節省公帑之目的。而依原判決認定之事實，乙○○係輪流指定前述六家甲○○所能掌控之公司其中三家前往比價，此為乙○○、甲○○所是認。則此三家公司之投標金額均由甲○○決定，並如願得標，已失競標之作用，自非公平競標比價，無異圍標；實質上即由乙○○指定甲○○得標，原判決（第三頁第十一行）亦謂，此舉「使該公所之工程發包未能實質發揮比價之功能」，是上訴人等所為雖有比價之名，但無競標比價之實，自不符前述注意事項規定比價之旨趣。其二人故意違反此規定，應係明知違背法令，因而致令甲○○無須競標即可以接近底價得標，此是否獲有較高價格、利潤及得標之不法利益？關係上訴人等所為究否觸犯圖利罪責。原審未深入審究，徒以甲○○獲得之報酬，係依約施工所得工程款，難認乙○○有何圖利之犯行，認為不構成圖利罪，自屬率斷而有未盡調查能事之違誤。上訴人等上訴意旨，均指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。另原判決認為無罪（不另為無罪諭知）部分，因與前述發回部分有審判不可分之關係，爰一併發回更審。另台灣桃園地方法院檢察署桃檢清寒九十二年偵字第一六三九四號函送併辦部分，與本件有無裁判上一罪關係，案經發回亦應注意及之。附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年四月八日
最高法院刑事第六庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年四月十三日
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