裁判字號：臺灣高雄地方法院92年簡上字第323號刑事判決
裁判日期：民國92年08月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決九十二年度簡上字第三二三號
上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○右列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院高雄簡易庭九十二年度簡字第一八九五號簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十二年度毒偵緝字第二六一號），提起上訴，及移八○號），本院管轄之第二審合議庭自為第一審判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑拾月。
事實
一、甲○○前曾因違反麻醉藥品管理條例及肅清煙毒條例等案件，經法院分別判處有期徒刑五年二月、三年二月、七月，並定應執行刑八年五月確定，於八十九年十月二十六日縮短刑期假釋出獄，假釋期間並交付保護管束，應至九十四年十月三日始屆滿（不構成累犯）。又甲○○於上開假釋交付保護管束期間復因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由台灣高雄地方法院檢察署檢察官於民國九十一年二月四日，以九十年度偵字第五二九七號為不起訴處分確定在案。詎甲○○仍不知悔改，明知海洛因業經公告列為毒品防害防制條例第二條第二項之第一級毒品，不得非法持有、施用，竟仍基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十一年十二月十七日起至九十二年四月七日止，連續在其位於高雄市○○區○○○路○○○巷○○號住處、高市某加油站之公廁內等處，以將海洛因摻水以針筒注射血管之方式，平均每一至三天施用第一級毒品海洛因一次。嗣先於九十一年十二月十七日十九時十五分許，在高雄市○○區○○○路與澄清路口因行跡可疑，為警盤查、臨檢後，經其同意採集其尿液而送驗查獲，甲○○並當場自行出示其預備供施用毒品之一支注射針筒（未扣案）；復於九十二年一月三十一日十二時一分許，經警通知前往高雄市○○區○○○路○○○號高雄市政府警察局三民第一分局採尿室採集其尿液送驗而查獲；再於九十二年一月十四日、同年一月二十一日、同年二月二十五日、同年三月十一日因前開保護管束之執行，經臺灣高雄地方法院檢察署觀護人依法定期對其採尿送驗而查獲。其後經本院於九十二年二月十七日以九十二年度毒聲字第九一一號裁定將甲○○送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向。
二、案經高雄市政府警察局小港分局及三民第一分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑及自動檢舉移送併案審理。
理由
一、訊據被告甲○○對於右揭時、地連續施用第一級毒品海洛因之事實坦承不諱，且查：
（一）被告前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用之傾向，由台灣高雄地方法院檢察署檢察官於九十一年二月四日，以九十年度偵字第五二九七號不起訴處分確定在案，有該不起訴處分書一份在卷足參，並有台灣高等法院被告全國前案紀錄表及刑案資料查註紀錄表各一份在卷可查。是被告於涉本案之前，業已一犯施用毒品，並經不起訴處分確定甚明。
（二）而被告於九十一年十二月十七日、九十二年一月三十一日經警，及九十二年一月十四日、同年一月二十一日、同年二月二十五日、同年三月十一日經臺灣高雄地方法院檢察署觀護人採集之尿液，經送驗結果均呈嗎啡陽性反應，此分別有高雄市立凱旋醫院九十二一月七日高市凱醫檢字第○○七八七號液煙毒尿液檢驗成績書、台灣檢驗科技股份有限公司九十二年二月二十七日編號ＫZ000000000000號濫用藥物檢驗尿液報告、長榮大學九十二年三月十一日編號ＫＰ0000000號、同年三月十三日編號ＫＰ0000000號確認報告、台灣檢驗科技股份有限公司九十二年四月二十二日編號ＫZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告、長榮大學九十二年三月二十三日編號ＫＰ0000000號確認報告、台灣檢驗科技股份有限公司九十二年四月二十二日編號ＫZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告、長榮大學九十二年四月一日編號ＫＰ0000000號確認報告、台灣檢驗科技股份有限公司九十二年四月十七日編號ＫZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告各一紙在卷可稽，足認被告自白與事實相符，其確有連續施用第一級毒品之犯行無疑。
（三）再被告施用本案之第一級毒品海洛因，經本院於九十二年二月十七日以九十二年度毒聲字第九一一號裁定將被告送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，亦分別有本院上開刑事裁定及台灣高雄看守所附設勒戒處所九十二年四月二十五日高所坤戒勒字第九六九號函暨有無繼續施用毒品傾向證明書各一份附卷足憑。
綜上所述，被告於一犯施用毒品並經不起訴處分確定，於不起訴處分後之五年內，再施用本案第一級毒品海洛因，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，故事證應屬明確，其犯行應堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。至被告施用第一級毒品時持有第一級毒品海洛因之低度行為應為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又其先後多次施用第一級毒品海洛因之行為，時間緊接、所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。至被告自九十一年十二月十七日至九十二年一月三十一日止以外施用毒品之犯行，公訴意旨雖未論及，惟與其所指於該次施用毒品之犯行有連續犯之裁判上一罪之關係，應為起訴效力所及，本院自應併予審判。原審因而認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原審僅就被告前開九十一年十二月十七日至九十二年一月三十一日止施用第一級毒品之犯行加以審判，而未及就被告上開其他為起訴效力所及之犯行一併審理，尚有未洽，上訴人上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告之犯罪、目的、手段、品行、智識程度及前已有施用毒品之犯行，並經觀察勒戒後，竟又再度施用，顯見其意志力不堅，且對身體健康所生之危害與犯罪後尚能坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。至被告於九十一十二月十七日為警查獲時自行出示之注射針筒一支，雖據被告自承為預備供施用毒品之用，惟並未扣案，為免將來執行困難，爰不予宣告沒收，附此敘明。
三、另按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有第四百五十一條之一第四項但書之情形者，應適用通常訴訟程序審判之，刑事訴訟法第四百五十二條定有明文；且對於簡易判決之上訴，準用刑訴法第三編第一章及第二章之規定，管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理。其認案件有刑訴法第四百五十二條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第十四項亦有規定；查本案本院於審判中發現被告尚有其他具裁判上一罪即併案部分之犯罪事實，足認檢察官之聲請簡易判決處刑為不適當，而有刑事訴訟法第四百五十一條之一第四項但書第二款之情形，依前揭法律規定，原審乃屬誤用簡易處刑程序，應由本院合議庭逕依通常程序審理後，而為第一審之判決，檢察官或被告如不服本判決，仍得於法定上訴期間內，向管轄之第二審法院提起上訴，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第三項、第四百五十二條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官李奇哲到庭執行職務。
中華民國九十二年八月二十八日
臺灣高雄地方法院刑事第三庭
審判長法官黃仁松
法官高思大法官楊宗翰右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官陳怡真中華民國九十二年八月二十八日附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。