裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年上易字第960號刑事判決
裁判日期：民國109年10月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上易字第960號上訴人即被告 李國義 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院109年度易字第1218號中華民國109年6月10日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第3742號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李國義接續基於持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，先於民國108年間之不詳時間，在不詳地點以不詳方式取得如附表編號1至3、5至10、11所示之第二級毒品甲基安非他命，而自該時起非法持有之；復接續於同年10月19日12時44分許，在臺中市北區（聲請意旨誤載○○○區○○○街旁之「臺中市北區國民運動中心」，向綽號「調東西」的 陳冠州 購買如附表編號4所示之甲基安非他命，而自該時起非法持有之。嗣經警因追查毒品案件，持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，於同年11月6日7時14分許，在李國義位於臺中市○○區○○路0段000號12樓之16之居所內執行搜索，並扣得如附表編號1至10所示之物（甲基安非他命成分驗前總淨重1.2865公克）及如附表編號11所示之物，始悉上情。
二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局豐原分局（下稱豐原分局）報告該署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力方面被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文，而該條規定之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決認定事實所引用之供述證據（含文書證據），檢察官、被告於本院準備程序時，均不爭執其證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告李國義對於上開犯罪事實坦承不諱，並有臺灣臺中地方法院108年度聲搜字第1709號搜索票、豐原分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片6張、豐原分局108年度保管字第1441號扣押物品清單（見毒偵卷第55至67、85至89、137頁）、109年度院安保字第123號扣押物品清單（見中簡卷第35頁）等在卷可憑，且扣案如附表編號1至10所示之物，經送請衛生福利部草屯療養院以氣相層析質譜法（GC/MS）檢驗，確均含有第二級毒品甲基安非他命成分等情，有該院108年12月6日草療鑑字第1081100484號（見毒偵卷第139頁）、109年4月16日草療鑑字第1090400057號鑑驗書（見中簡卷第39至41頁）、109年5月14日草療鑑字第1090500193號鑑驗書（見中簡卷第61頁）在卷可稽。被告之自白核與事實相符，事證明確，其犯行堪以認定。
二、論罪科刑
㈠、被告於行為後，毒品危害防制條例第11條第2項業於109年1月15日修正，並於同年0月00日生效。修正前該條項之法定刑為「2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金」，修正後則提高為「2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，以修正前之規定有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用其行為時之法律即修正前毒品危害防制條例第11條第2項規定。是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪。
㈡、被告如事實欄所載先後取得如附表編號1至11所示之物而持有之，主觀上應基於單一持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，而客觀上具有密接之時空關連性，且犯罪方法及侵害法益均相同，應評價為接續犯之實質上一罪；又其基於單一持有第二級毒品之犯意，自其取得甲基安非他命時起至為警查獲時止，僅有一個持有行為而屬繼續犯之一罪關係。
㈢、被告雖於108年11月6日警詢、偵訊時均陳稱扣案如附表編號4所示之甲基安非他命是向暱稱「調東西」的人購買的，暱稱「調東西」的人是陳冠州所購買，其他的是先前留下來的，來源不記得等語（見毒偵卷第35、37、120頁），然本案檢警係對被告之毒品來源進行通訊監察，而懷疑被告有持有毒品之嫌疑，有豐原分局查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表可證（見毒偵卷第21頁），且檢警人員早已於同年月5日即已先行查獲其毒品來源陳冠州，亦有臺灣臺中地方檢察署檢察官109年度偵字第3635號、31459號、108年度毒偵字第4131號起訴書在卷可佐，且依卷內警詢筆錄所示，承辦員警係提供被告與陳冠州交易過程之監視器錄影畫面翻拍照片供被告確認（見毒偵卷第35頁），而經原審詢問檢察官是否有因被告之陳述而查獲毒品來源，亦經臺灣臺中地方檢察署以109年3月24日函回覆表示查無被告因供述上手而擔任證人之案件（見中簡卷第23頁），尚難認檢警人員係因被告之陳述而查獲其毒品來源，自無由依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
三、原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第11條第2項、第18條第1項前段、刑法第11條、第41條第1項前段等規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告既知悉毒品非但戕害身心，並有危害社會治安之虞，卻仍接續受讓第二級毒品而恣意持有之，助長毒品氾濫之風，誠屬不該；被查獲持有之第二級毒品數量非鉅，犯罪之惡性尚非重大；犯後坦承犯行，且亦有積極陳述其部分毒品來源的犯罪後態度；自陳因好奇心而持有甲基安非他命之動機（見原審易1218卷第30頁）、大學畢業之智識程度、未婚、獨居、在工業區上班等家庭生活狀況（見原審易1218卷第29頁）及其品行等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知如易科罰金以新臺幣1千元折算1日之標準。復說明：㈠得易科罰金而未聲請易科罰金者，得以提供社會勞動6小時折算1日，易服社會勞動；罰金應於裁判確定後2個月內完納。期滿而不完納者，強制執行。其無力完納者，易服勞役。但依其經濟或信用狀況，不能於2個月內完納者，得許期滿後1年內分期繳納。遲延1期不繳或未繳足者，其餘未完納之罰金，強制執行或易服勞役；罰金易服勞役，得以提供社會勞動6小時折算1日，易服社會勞動；前項社會勞動之履行期間不得逾2年，刑法第41條第2項、第42條第1項、第42條之1第1、2項分別定有明文。至於是否分期繳納、可否易服社會勞動，與可否易服勞役相同，皆屬檢察官就刑之執行之指揮事項，並非法院裁判量刑事項。因此，如果被告無力繳交罰金，可以在本案確定後送執行時，向檢察官請求分期給付、易服社會勞動或易服勞役。㈡被告無故持有扣案如附表編號1至11所示之物，均含有第二級毒品甲基安非他命成分，已如前述，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬，至因鑑驗用罄之部分，既已滅失，無庸另為沒收銷燬之諭知。又裝放上開第二級毒品之外包裝袋及如附表編號11所示之吸食器，無論以何種方式分離，該等物品內均會有極微量毒品殘留，是前開盛裝第二級毒品之包裝袋、吸食器，因有微量甲基安非他命難以析離，自應視為甲基安非他命之一部，與所盛裝之毒品併予沒收銷燬。經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
四、駁回被告上訴之理由
㈠、被告上訴意旨請求諭知緩刑、從輕量刑、以社會勞動方式替代或是分期繳納易科罰金云云。
㈡、惟查：⒈刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57
條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例及85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。本件原審已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，難認有何不當之處，亦符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形。⒉另對於科刑被告宣告緩刑，除應具備一定之條件，並須有可
認為以暫不執行為適當之情形。然則究有無可認為以暫不執行為適當之情形存在，應就具體個案之情形，審酌定之。查被告持有第二級毒品，對國人及自己之身心健康構成威脅，且查禁毒品為政府長期努力之方針，被告無視於此，仍持有扣案之甲基安非他命，足見其惡性非輕，是其所為犯行殊無暫不執行其刑為適當之可言，自不宜予以諭知緩刑。
⒊至於是否分期繳納易科之罰金？可否易服社會勞動？皆屬檢
察官指揮執行事項，並非法院裁判量刑事項。因此，如果被告無力繳交易科之罰金，可以於執行時向檢察官聲請分期繳納罰金或易服社會勞動。
⒋綜上所述，原判決認事用法核無違誤，被告之上訴為無理由，應予駁回。
五、不另為無罪諭知部分
㈠、公訴意旨另以：被告於不詳之時、地，向年籍不詳之人購買如附表編號12所示毒品，而取得第二級毒品甲基安非他命之持有，因認被告此部分行為也是觸犯了毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌。
㈡、惟查，扣案如附表編號12所示之物經原審送請衛生福利部草屯療養院以氣相層析質譜法（GC/MS）檢驗，確認並無含有毒品成分一事，有前述該院109年4月16日鑑驗書可佐，則公訴意旨指被告持有如附表編號12所示之物，自不構成犯罪，惟檢察官起訴認此部分與上開起訴經判決有罪部分為事實上一罪關係，在審判上不可分，爰不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊仕正聲請簡易判決處刑，檢察官陳佳琳到庭執行職務。
中華民國109年10月21日
刑事第一庭審判長法官江德千
法官高增泓法官簡源希以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉恒宏中華民國109年10月21日附錄本案論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
【附表】┌──┬────┬─────────────────┐│編號│物品名稱│說明│├──┼────┼─────────────────┤│１│透明結晶│1.驗餘淨重0.0561公克│││1包│2.含有第二級毒品甲基安非他命成分││││3.見毒偵卷第145頁之鑑驗書檢品編號││││：B0000000（編號1）│├──┼────┼─────────────────┤│２│透明結晶│1.驗餘淨重0.0288公克│││1包│2.含有第二級毒品甲基安非他命成分││││3.見中簡卷第39頁之鑑驗書檢品編號：││││B0000000（編號2）│├──┼────┼─────────────────┤│３│透明結晶│1.驗餘淨重0.0866公克│││1包│2.含有第二級毒品甲基安非他命成分││││3.見中簡卷第39頁之鑑驗書檢品編號：││││B0000000（編號3）│├──┼────┼─────────────────┤│４│淡黃色結│1.驗餘淨重0.5031公克│││晶1包│2.含有第二級毒品甲基安非他命成分││││3.見毒偵卷第145頁之鑑驗書檢品編號││││：B0000000（編號4）│├──┼────┼─────────────────┤│５│透明結晶│1.驗餘淨重0.0340公克│││1包│2.含有第二級毒品甲基安非他命成分││││3.見中簡卷第39頁之鑑驗書檢品編號：││││B0000000（編號5）│├──┼────┼─────────────────┤│６│透明結晶│1.驗餘淨重0.1036公克│││1包│2.含有第二級毒品甲基安非他命成分││││3.見中簡卷第39頁之鑑驗書檢品編號：││││B0000000（編號6）│├──┼────┼─────────────────┤│７│淡黃色結│1.驗餘淨重0.1822公克│││晶1包│2.含有第二級毒品甲基安非他命成分││││3.見毒偵卷第145頁之鑑驗書檢品編號││││：B0000000（編號7）│├──┼────┼─────────────────┤│８│透明結晶│1.驗餘淨重0.0679公克│││1包│2.含有第二級毒品甲基安非他命成分││││3.見中簡卷第41頁之鑑驗書檢品編號：││││B0000000（編號8）│├──┼────┼─────────────────┤│９│透明結晶│1.驗餘淨重0.1302公克│││1包│2.含有第二級毒品甲基安非他命成分││││3.見中簡卷第41頁之鑑驗書檢品編號：││││B0000000（編號9）│├──┼────┼─────────────────┤│10│透明結晶│1.驗餘淨重0.0561公克│││1包│2.含有第二級毒品甲基安非他命成分││││3.見中簡卷第41頁之鑑驗書檢品編號：││││B0000000（編號11）│├──┼────┼─────────────────┤│11│吸食器1│1.含有第二級毒品甲基安非他命成分│││組│2.見中簡卷第61頁之鑑驗書││││3.見毒偵卷第131頁之豐原分局108年││││度保管字第5073號扣押物品清單│├──┼────┼─────────────────┤│12│透明結晶│1.驗餘淨重0.0346公克│││1包│2.非屬毒品危害防制條例列管成分││││N-Isopropylbenzylamine││││3.見中簡卷第41頁之鑑驗書檢品編號：││││B0000000（編號10）│└──┴────┴─────────────────┘