裁判字號：最高法院89年台上字第7161號刑事判決
裁判日期：民國89年11月24日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法
最高法院刑事判決八十九年度台上字第七一六一號
上訴人臺灣高等法院 臺中 分院檢察署檢察官被告簡肇棟
張芬郁右上訴人因被告等違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣高等法院臺中分院，中華民國八十九年八月二十四日第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第二五四號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十七年度選偵字第二三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理由本件原判決以公訴意旨略稱：被告簡肇棟於民國八十七年一月間，參選臺中縣大里市市長，為大里市市長候選人，明知另一候選人即當時現任大里市長 陳彬銓 雖因出租市地犯貪污罪，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑六年，褫奪公權三年，但陳彬銓已提起上訴，仍在原審法院審理中，尚未確定，竟意圖誹謗陳彬銓及使陳彬銓不當選，而印製如其附件一所示「綠色雙贏大里戰報⑴」文宣，其內容除複印報刊於陳彬銓經臺灣臺中地方法院判決有罪後所作有關「擅出租市地被判刑六年，大里市長，明起停職！大里市公所業務，弊端叢生﹖大里代理市長 林正雄 接任，陳彬銓決上訴，爭取司法還他清白」等新聞報導剪報外，並自行以更大型醒目之紅底白字特別標記︰「貪贓枉法的前大里市長陳彬銓，被起訴、判刑六年確定。請問大里鄉親︰他還有什麼資格選市長」，並由有犯意聯絡之妻即被告張芬郁偕同不知情之助選人員於八十七年一月十三日下午四時三十分許起，在大里市各處散發，簡肇棟、張芬郁二人因而共同意圖散布於眾，而以文字指摘足以毀損陳彬銓名譽之事，並意圖使陳彬銓不當選，以文字傳播不實之事，足以生損害於他人。嗣於同日下午，為陳彬銓之親友 陳廣澤 、 陳金鎮 、 陳金郎 等陸續發現，該宣傳文宣內並無候選人之簽名，疑屬黑函，及所載「判決確定」係屬不實，乃向臺中縣警察局霧峰分局內新派出所告發後，於同日下午六時三十分許，在大里市○○路○○○號前，為警查獲張芬郁等人正在散發如其附件一所示之文宣，並扣得該文宣十七張經警帶回派出所，再經由派出所通報選舉勤區檢察官朱坤茂前來指揮處理。張芬郁並於朱坤茂檢察官訊問時，得知該文宣所載之「確定」二字與事實不符，且文宣未經候選人簽名有違公職人員選舉罷免法第五十一條第一項規定，而不適宜再行散發，詎簡、張二人經告發後，竟由簡肇棟於該批未發完之大里戰報⑴文宣內補簽名後，仍繼續交由不知情之助選員散發，使有投票權人誤認陳彬銓已判決確定，不能再擔任大里市市長，縱投票支持陳彬銓亦無實益，而改投票予簡肇棟，致陳彬銓落選。因認簡肇棟、張芬郁均係一行為觸犯刑法第三百十條第二項之加重誹謗及公職人員選舉罷免法第九十二條之意圖使候選人不當選，以文字傳播不實之事等罪嫌。而經審理結果，認被告等被訴之犯罪，皆屬不能證明，因而撤銷第一審法院論處被告等共同意圖使候選人不當選，以文字傳播不實之事，足以生損害於他人罪刑之判決，改判諭知被告等均無罪。
惟查：（一）審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，然後綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而尚有其他必要部分並未調查，以致仍難遽為被告有利或不利之認定時，如有應調查之證據未予調查，即行判決，其判決當然為違背法令。證人陳金鎮在第一審供稱：「檢察官看了說不能再發（指原判決附件一之文宣），因判決六年確定的確定文字不符，因上訴中尚未確定，個別問之前有說這些情形」（見第一審卷第六七頁背面、第六八頁），核與起訴書證據並所犯法條欄第一項第
（三）點記載：「事實上，本案於陳廣澤、陳金鎮、陳金郎等陸續檢舉，張芬郁並經帶回霧峰分局內新派出所訊問時，因該等文宣未經簡肇棟本人簽名，而通知選監小組處理，並請簡肇棟、張芬郁等在簡肇棟在該等文宣親自簽名之前，勿再散發，此時，簡肇棟、張芬郁等因就被檢舉意旨及本檢察官訊問內容，得知陳彬銓雖犯貪污罪，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑六年，但因陳彬銓已提起上訴，而尚未確定，該文宣竟註明已『確定』，與事實尚有未合。」等語相符，而檢察官製作之執行查察職務報告內復載明就被告等違反公職人員選舉罷免法第五十一條第一項規定未於競選宣傳品內簽名部分，通知選監小組自行處理，其餘涉及刑責部分，另行偵辦（見選他第四一號卷第一頁），則檢察官於八十七年一月十三日訊問張芬郁時，曾否告知 張女 ，陳金鎮告發該文宣內何部分記載不實﹖有無告知該文宣內記載「陳彬銓被起訴、判刑六年確定」，與該案已提上訴尚未確定之事實不符﹖檢察官訊問筆錄就告知內容未加記載，究係書記官漏載，抑或並未告知此事，攸關被告等事後再行散發該文宣時有無傳播不實文字之故意，審理事實之法院自應詳加查證根究明白，原判決就此與待證事實有密切關係之證據，未傳喚當時在場參與其事之人員詳加調查，自有未盡調查能事之違法。（二）認定事實所憑之證據，須確實存在，倘判決書內所記載之證據，與卷內筆錄或證物之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。簡肇棟在偵查、第一審、上訴審及原審已一再供稱：「（問：簽名後是否繼續散發﹖）是」、「至派出所事後翌日才簽名，並刻簽名章蓋文宣上」、「簽名後散發的，後來剩下的文宣全部散發完畢，前後約有一個禮拜的時間」、「我補簽名後才又散發」（見選他一○○號卷第十三頁、第一審卷第四五頁、上訴審卷第三五頁、原審卷第八四頁背面），證人 黃士珍 、 陳仲成 復證稱：「印好置競選總部，大約有二萬份左右，簽名有再散發，一週一波文宣」（黃士珍部分，見第一審卷第四四頁背面）、「他們一直到選前二、三天還一直在散發」（陳仲成部分，見上訴卷第三七頁）。簡肇棟、黃士珍、陳仲成前開供述，如若無訛，則簡肇棟於八十六年一月十四日在系爭文宣上補簽名後，被告等仍有傳播該文宣之行為，原判決理由內說明：「無何證據足資證明簡肇棟於陳彬銓提出告訴經臺灣日報及民眾日報刊登後之一月十四日後仍有散發如附件二所示之文宣」，顯與上引筆錄之記載不相適合。（三）卷附文宣內記載：「貪贓枉法的前大里市市長陳彬銓，被起訴、判刑六年確定，請問大里鄉親：他還有什麼資格選市長」外，雖又轉載八十六年八月三日報載「陳彬銓決上訴，爭取司法還他清白」之報導，然查本屆大里市市長選舉候選人競選活動期間係自八十七年一月十四日起至同月二十三日止，有臺中縣選舉委員會八十八年三月十九日八八中縣選四字第○三三八號函在卷可按（見上訴卷第六二頁），而依起訴書之記載，被告等傳播該文宣之時間，係自八十七年一月十三日下午四時三十分起，則閱覽該文宣者，由該報載日期與其收受該文宣之時間，是否足以引起該案歷時已久應已判決確定之誤認﹖能否以該文宣曾轉載八十六年八月三日之報刊報導，即推論有投標權之人已清楚知悉陳彬銓尚有上訴還其清白之可能﹖原判決援引文宣上曾轉載上開報刊報導，即認該文宣上使用判決確定字樣祇是用詞不當，其採證是否合乎證據法則，有待研求。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於被告等違反公職人員選舉罷免法部分，仍有撤銷發回更審之原因。又被告等被訴涉犯刑法第三百十條第二項加重誹謗部分，基於審判不可分原則，應一併發回，附此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年十一月二十四日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官張淳淙法官林永茂法官蕭仰歸法官花滿堂右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年十一月二十九日