裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上訴字第60號刑事判決
裁判日期：民國89年11月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上訴字第六О號
上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 李佩娟 右上訴人因因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度訴字第二三二七號中華民國八十九年十一月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第三九七三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年，褫奪公權伍年。0000000000號呼叫器壹個沒收。販賣第二級毒品所得新臺幣伍仟伍佰元應予沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○基於意圖營利販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，於民國八十九年二月十一日下午四時二十分許，在高雄縣○○鎮○○路代天府旁之電話亭，先以其所有之0000000000號呼叫器，與 林重揚 （另由台灣高雄少年法院裁定強制戒治）約定該處交易，而先向林重揚收取新台幣（下同）五千五百元購買安非他命之價金，再由其單獨前往姓名、年籍不詳綽號「 黑仔 」之成年男子處，販入安非他命約毛重二點九公克，從中抽取安非他命毛重０點七公克（供其施用）圖利，再將剩餘之安非他命毛重二點二公克持往上述地點交付林重揚而販賣安非他命一次，得手後則將毛重０點七公克之安非他命攜回高雄縣○○鎮○○路○○巷○○號住處，欲供己施用。嗣於同日下午四時三十分許，警方在高雄縣○○鎮○○路與介壽路口，查獲林重揚持有甫購買之安非他命二點二公克，據其供出其安非他命來源係向甲○○購買，林重揚乃配合警方再以上開呼叫器號碼聯絡甲○○，佯稱欲再向其購買安非他命，雙方即約定在高雄縣○○鎮○○路與介壽路口「界揚」超商前第二次交易，而於同日下午六時許，甲○○前往該處路口，欲再向林重揚收取購買安非他命之價金，著手販賣安非他命時，為警查獲而未收得價金及交付安非他命，致未得逞，並循線在甲○○前址住處，查扣欲供其施用之前開安非他命（驗前毛重０點七公克，二次檢驗後為毛重０點六公克）。
二、案經屏東縣警察局內埔分局報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承前揭0000000000號呼叫器係伊所有，及於上開時地前往上開路口與林重揚見面而為警查獲各情，惟否認其有販賣第二級毒品安非他命犯行，辯稱伊當日第一次與林重揚碰面，係合資向「黑仔」買安非他命，而由林重揚先出五千五百元，由伊出面購買後在代天府附近交一半安非他命給林重揚；第二次見面係欲向林重揚借款繳付小孩註冊費；警訊所言係警員要伊配合陳述；扣案安非他命係供己施用云云。惟查：
㈠右揭事實業據被告於警訊供承「林重揚有以呼叫器與我聯絡購買安非他命，我即
在八十九年二月十一日下午四時二十分許，約其在高雄縣○○鎮○○路代天府旁電話亭，以五千五百元之價格，販賣安非他命三點七五公克予林重揚一次」（見警卷第五頁）等語甚明，核與證人林重揚於警訊時指陳「警方在八十九年二月十一日下午四時三十分，在高雄縣○○鎮○○路與介壽路口，查獲持有安非他命二點二公克，是在八十九年二月十一日下午四時二十分左右，以000000000呼叫器號碼，向一名綽號「 麗玲 」的女子，以五千五百元購買的；「麗玲」就是甲○○，只今天向她購買而已」（見警卷第十四頁反面、第十五頁）等情大致相符，雖被告辯稱警訊係警員要伊配合陳述云云，然施用安非他命本已觸法，販賣者更係重罪，被告既有施用惡習，則其就販賣安非他命係屬重責，衡情應有所知悉，倘其本無販賣之舉，豈有配合警員辦案即率予坦承之理，足徵所辯之詞，顯不合常情，又證人即屏東縣警察局內埔分局警員 林源宏 、 黃勝男 、 簡聰明 、江文彬於於原審調查中證稱「八十九年二月十一日接獲線報被告有販毒之情事，而於該日下午四時三十分許，先查獲林重揚，由他供出毒品來源係向被告購買，並依林重揚所供出之被告呼叫器號碼聯絡被告約定交易時地，伊等帶林重揚至約定之超商埋伏，與林重揚留在車上等候，待被告出現後，林重揚指認被告即是販毒之人」等語（見原審卷第五四頁），是被告確曾於其遭查獲前有以綽號「麗玲」之名義，販賣安非他命予林重揚一次無訛。至於被告於警訊所供販賣安非他命「三點七五公克」予林重揚，與證人林重揚所陳身上持有之安非他命係「二點二公克」，就此數量敘述二人雖有不一，但參以證人林重揚於購買後十分鐘即在室外路口為警查獲，當可認定證人林重揚尚未及持以施用，是當日交易安非他命數量應以證人林重揚所陳之「二點二公克」為正確。
㈡被告雖於本院所提出之答辯（自白）狀中陳明，交一半安非他命給林重揚後返回
住處之情（見原審卷第八五頁），然被告於警訊則供明其最近一次吸食安非他命係當月十日（即為警查獲前一日）等語（見警卷第六頁），是被告倘果真將自「黑仔」購得之安非他命與證人林重揚各分一半，則被告於當日下午返家後並未再吸食安非他命，警方於被告住處查扣之安非他命理應約有「二點二公克」，但事實上卻僅查扣約「０點七公克」（參警卷第二頁之搜索扣押證明筆錄），何況證人林重揚於本院調查中亦陳明「她來就拿一包毒品給我，我沒有分一半給她，她說她有先拿走一半」等情（見本院審卷第三四頁），可見證人林重揚亦無從證明被告與伊有各分一半安非他命之事實，再參以被告於原審亦不諱言「因為林重揚說要給我一點毒品我才答應幫她買」等情（見原審卷第五五頁）， 益徵 被告並無與證人林重揚合資購買安非他命之事實，而係被告先向證人林重揚收取五千五百元，由其單獨向「黑仔」販入安非他命後，先行從中抽取安非他命０點七公克欲供己施用圖利，再將剩餘數量之安非他命二點二公克持往交付證人林重揚。
㈢上開警員亦於原審指證「林重揚以呼叫器聯絡被告，被告回電時，林重揚向被告
稱還要再購買毒品」等情（見原審卷第五五頁），核與證人林重揚於本院調查中證稱「警察以為我向甲○○買毒品，所以要我這麼說（要向被告買毒品），我就照這些話在電話中傳達給被告」（見本院卷第三四頁）等情一致，而被告亦於本院調查時供承當日第二次與證人林重揚見面係接到證人以其呼叫器聯絡而前往一節（見原審卷第三三頁），另被告於本院之上述答辯（自白）狀中，亦陳明係伊先向林重揚收錢後，由伊獨自向「黑仔」買得毒品等情（見原審卷第八五頁），益證被告於為警查獲當日第二次與證人林重揚見面，係欲再向其收取價金而前往買毒，則當時被告身上自無持有安非他命之事實，是被告為警查獲時縱無持有安非他命，亦無從採為對被告有利證據之認定。
㈣證人林重揚於原審調查中證稱「八十九年二月十一日下午四時三十分許在岡山某
處被查獲持有之安非他命，係歐姓男子賣給我的，他打電話給我的，我不知道他的電話都是他打給我的」、「案發前有與被告碰面，被告向我借錢繳學費」、「．．．當日被告打電話給我說要借錢，當時我正巧要過去與歐姓男子交易毒品，結果被查獲．．．」等語（見原審卷第二二、二三頁）。惟被告於原審審理時供稱「林重揚叫我居間聯絡毒販「黑仔」購買安非他命。二月十一日下午四時三十分他被查獲身上所帶毒品是我向黑仔拿來給他的。當日下午六時我與林重揚約定再界陽超商碰面，我是要去那裡買東西（飲料）順便約他在那裡向他借錢。第一次與他碰面為的是交毒品給他，不是要賣他。後來他又要買毒品約我在界揚超商碰面，我在界揚超商時身上沒有帶毒品．．．。」等情（見原審卷第六七頁），是證人林重揚為警查獲時，其毒品來源究係由被告或歐姓男子，抑由「黑仔」所交付，及二人案發前碰面之目的究係交付毒品或借錢；被告向證人林重揚借貸，係在證人林重揚先為警查獲前，或在證人林重揚為警查獲後，聽從警方之示意誘騙被告至界揚超商碰面始為之，前後供述已有不一。足見證人林重揚於原審審理改稱「伊係向歐姓男子購買安非他命」及於本院調查時復稱「二人係合資買安非他命」（見本院卷第三四頁）云云，顯係迴護被告之詞，不足採信。是被告於本院審理時聲請再傳訊證人林重揚一節，已無從再為有利於被告之證明，是此項調查證據已無必要，附此敘明。
㈤扣案白色晶體，經送請高雄醫學院附設中和紀念醫院鑑定結果，確係甲基安非他
命，驗前毛重０點七公克，二次檢驗後為毛重０點六公克，此有該院八十九年十月二十四日及八十九年十一月七日檢驗報告單二紙附卷可稽（見原審卷第三一、四六頁），此係被告自交付證人林重揚之安非他命中抽取部分之事實，已如前述，則被告所交付證人林重揚之二點二公克，亦應係安非他命無誤。此外證人林重揚確有施用安非他命之非行，業經台灣高雄少年法院裁定強制戒治，而上開二點二公克安非他命亦經裁定沒收銷燬，此有該院八十七年度少調字第八九二號、八十九年度少調字第三七六號裁定各一份在卷可稽（見本院卷第五八、五九頁）。㈥被告於偵查及原審初訊時，均未提及其與證人林重揚有合資買安非他命毒品之情
（見偵卷第十一頁反面及原審卷第二一頁），嗣於原審調查、審理中則供稱「係林重揚叫伊幫他買，拿過一次五千五百元」（見原審卷第五五、六八頁），直至本院調查中始改口辯稱「伊與林重揚合買安非他命」等語，顯徵被告於案發後之偵審程序有畏罪情虛，前後供詞不合之情。
㈦安非他命毒品之販賣罪行，政府早已禁令嚴加取締，苟無利可圖，衡情被告應無
甘冒被取締判處重刑之危險，從事該毒品之買賣，且被告已自交付證人林重揚之安非他命中抽取部分供己施用，已如前述，是被告有自販賣安非他命過程中牟利之意圖，應屬明確。
㈧綜上所述，被告所辯上情，均屬卸責之詞，不足採信，本件被告販賣安非他命第二級毒品犯行，事證明確，堪以認定。
二、查安非他命係屬第二級毒品，毒品危害防制條例第二條第二項第二款定有明文。核被告於八十九年二月十一日下午四時二十分許所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。而被告於八十九年二月十一日下午六時許，係本於與證人林重揚間就販賣安非他命之內容有所意思表示而前往，雖被告並未攜帶安非他命，仍應認為已經著手於販賣行為，嗣經警埋伏查獲致未販賣得逞之行為，係犯同條例第四條第五項之販賣第二級毒品未遂罪（最高法院八十五年台覆字第一五六號判決意旨參照）。被告所為先後一次販賣第二級毒品既遂、一次販賣第二級毒品未遂之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定以既遂一罪論，並加重其刑（惟法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重），雖公訴人僅起訴被告第一次販賣既遂部分犯行，然被告第二次販賣未遂部分犯行與起訴部分，有連續犯裁判上一罪關係，自受起訴效力所及，本院仍得併予審就，附此敘明。被告第一次持有第二級毒品安非他命，嗣進而販賣之，持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
三、原審予以論罪科刑固非無見，惟查㈠被告第二次已著手販賣第二級毒品行為之實施，因為警查獲而未得逞，固為未遂犯，然此次犯行與前述既遂犯行，既已論以連續犯，以既遂一罪論，自毋庸再論以未遂部分之罪責，原判決仍依刑法第二十六條前段規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，尚有未洽。㈡被告所有之0000000000號呼叫器一個，既供被告用以聯絡販賣第二級毒品，即應依毒品危害防制條例第十九條第一項之特別規定沒收，原判決引用刑法三十八條第一項第二款規定沒收，亦有違誤。
四、被告猶執前詞否認販賣第二級毒品犯行，提起上訴指摘原判不當，為無理由，但原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。審酌被告販賣毒品，危害他人及社會，情節原屬不輕，姑念其販毒之次數、所得不多等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，且依被告所犯販賣第二級毒品之性質，本院認有褫奪公權之必要，併宣告褫奪公權五年。0000000000號呼叫器一個，係被告所有且供販賣第二級毒品時用以聯絡之物，雖未據扣案，然不能證明業已滅失，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收。另販賣第二級毒品所得五千五百元，雖未經扣押，惟並無證據足以證明業已滅失，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
五、至於扣案之安非他命（驗前毛重０點七公克，二次檢驗後為毛重０點六公克），係在被告住處為警查獲，供其施用所持有之第二級毒品等情，已據被告供明在卷，既無證據證明此係供被告販賣毒品之用，則不於本件併予宣告沒收銷燬，公訴人聲請併予宣告沒收銷燬一節，尚有未洽。另被告販賣予證人林重揚之第二級毒品安非他命二點二公克，業於證人林重揚所犯毒品案件中諭知沒收銷燬，已如前述，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中華民國九十年五月十四日
臺灣高等法院高雄分院刑事第六庭
審判長法官
法官法官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第二項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。