裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院89年上更(二)字第441號刑事判決
裁判日期：民國91年01月24日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法
臺灣高等法院臺中分院刑事判決八十九年度上更(二)字第四四一號
上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丑○○
丁○○共同選任辯護人 游琦俊 右上訴人等因被告等違反公職人員選舉罷免等法案件，不服臺灣臺中地方法院八十七年度訴字第一七一三號中華民國八十八年一月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十七年度選偵字第二十三號），提起上訴，判決後經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丑○○、丁○○均無罪。
理由
一、原審法院檢察署檢察官公訴意旨以：上訴人即被告（以下簡稱被告）丑○○於民國（下同）八十七年一月間，參選臺中縣 大里 市市長，為大里市市長候選人，明知另一候選人即當時現任之大里市長壬○○雖因出租市地一事犯貪污罪，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑六年，褫奪公權三年，但壬○○已提起上訴，仍在本院審理中，尚未確定，竟意圖誹謗壬○○，及意圖使壬○○不當選，而印製如附件一所示「綠色雙贏大里戰報⑴」之文宣，其內容除有複印文字媒體報章於壬○○經臺灣臺中地方法院判決後所作有關「擅出租市地被判刑六年，大里市長，明起停職！‧‧‧大里市公所業務，弊端叢生﹖‧‧‧大里代理市長 林正雄 接任，壬○○決上訴，爭取司法還他清白」之新聞報導剪報外，並自行以更大型顯目之紅底白字特別標記︰「貪贓枉法的前大里市長壬○○，被起訴、判刑六年確定。請問大里鄉親︰他還有什麼資格選市長」，並由亦有犯意聯絡之妻即被告丁○○偕同不知情之助選人員於八十七年一月十三日下午十六時三十分許起，在大里市各處散發，丑○○、丁○○二人因而共同意圖散布於眾，而以文字指摘足以毀損壬○○名譽之事，並意圖使壬○○不當選，以文字傳播不實之事，足以生損害於壬○○。嗣於同日下午，為壬○○之親友癸○○、辛○○、庚○○等陸續發現，該宣傳文宣內並無候選人之簽名，疑屬黑函，及所載「判決確定」係屬不實，乃向臺中縣警察局霧峰分局內新派出所提出告發後，於同日下午六時三十分許，在大里市○○路○○○號前為警查獲丁○○等人正在散發如附件一所示之文宣，並扣得該文宣十七張經警帶回派出所內處理，再經由派出所通報選舉勤區檢察官朱坤茂前來指揮處理。惟丑○○、丁○○等於被告發後，丁○○並於朱坤茂檢察官訊問時，得知該文宣所載之「確定」二字與事實不符，且文宣未經候選人簽名有違選罷法第五十一條第一項規定，而不適宜再行散發後，竟由丑○○於該批未散發完了之大里戰報⑴文宣內簽名後，仍繼續交由不知情之助選員散發上開文宣，使有投票權人誤認壬○○已被判決確定，已不能再擔任大里市市長，縱投票支持壬○○亦無實益，而改投票予丑○○，致壬○○落選。因認被告丑○○及丁○○均涉有刑法第三百十條第二項、第一項之加重誹謗罪嫌及公職人員選舉罷免法第九十二條之意圖使候選人不當選，以文字傳播不實之事等罪嫌等情。
二、訊據被告丑○○固坦承右開其未簽名之如附件一所示之「綠色雙贏大里戰報⑴」為其參選臺中縣大里市市長之競選總部所印製，且於經檢察官查獲上開附件一其未簽名之文宣後，經其簽名成為附件二之「綠色雙贏大里戰報⑴」文宣後，仍繼續散發之事實不諱，而被告丁○○亦對於確有偕同助選人散發丑○○競選臺中縣大里市市長總部所印製未經丑○○簽名如附件一所示之「綠色雙贏大里戰報⑴」文宣，而於經查獲丑○○未簽名後，於丑○○補簽名後，再予散發之事實不諱。惟被告丑○○堅決否認涉有何加重誹謗及意圖使候選人不當選，以文字傳播不實之事等犯行、被告丁○○亦堅決否認涉有何加重誹謗及意圖使候選人不當選，以文字傳播不實之事犯行。被告丑○○辯稱：上開印製之文宣，因競選之時間很急迫，伊並未過目，而伊認為競選人之品德、操守應可受公評，伊只有在大方向決定，但用字遣詞，伊無法逐字推敲，且伊於上開文宣上同時有附上壬○○上訴之報導，而當伊之配偶遭警查獲後，僅被告知文宣沒有簽名，並未經告知文宣不實，所以伊認為文宣沒有問題而補簽名，伊並無使壬○○不當選之意圖，又本件檢察官於內新派出所並未告知伊「確定」二字之意義，而係於臺灣臺中地方法院檢察署法醫室開偵查庭時，始告知伊確定二字之意義等語。丁○○辯稱：伊只是拜訪選民，其他事情伊均不知情，而當時警察只是說文宣沒有簽名會被當作黑函，叫伊等補簽名，且檢察官亦未告知伊有關「確定」二字之意義等語。按原審法院檢察署檢察官公訴意旨認被告丑○○、丁○○涉有右揭罪嫌，無非以①、右揭事實，除據告發人癸○○、辛○○、庚○○等及告訴人壬○○指訴綦詳，且有經內新派出所查獲之「綠色雙贏大里戰報⑴」文宣十七張扣案（即如附件一所示係告發前未經丑○○簽名之文宣）及由告訴人壬○○提出之文宣二張附卷（如附件二所示是經告發後由丑○○補簽名再散發之文宣）足資佐證。而被告丑○○亦坦承上開文宣於經人舉發後，竟另行簽名而繼續散發。②、右揭文宣所引報導下中間部分明載：「壬○○決上訴，爭取司法還他清白」丑○○卻以更大型之文字標記：「被起訴、判刑六年確定‧‧‧」，其用詞不同，已難謂無意圖使壬○○不當選之故意。③、又本案經癸○○、辛○○、庚○○等陸續檢舉，丁○○經帶回霧峰分局內新派出所訊問時，因該等文宣因未經丑○○簽名，而通知選監小組處理，並請丑○○、丁○○等在該文宣未親自簽名前，勿再散發，此時丑○○、丁○○等就檢舉意旨及檢察官訊問內容，得知壬○○雖犯貪污罪，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑六年，但因壬○○已提上訴而尚未確定，該文宣竟註明已確定，與事實尚有未合，如丑○○、丁○○等均無意圖使壬○○不當選之故意，依吾人日常生活之經驗應即停止散發，詎丑○○於得知此項消息後，不但在等文宣上簽名，丁○○並再行散發，足證丑○○、丁○○二人於印製上開文宣之際即有故意標記與事實不符之文字，而有使壬○○不當選之意圖等為其主要論據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，此可參見最高法院四十年臺上字第八六號判例意旨。再按告訴人之告訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為論罪之基礎，最高法院五十二年台上字第一三００號判例、六十九年臺上字第一五三一號判例均採此證據法則。另按認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此罪疑唯輕、無罪推定之原則，最高法院七十六年臺上字第四九八六號判例著有明文。再按意圖使候選人當選或不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。固為公職人員選舉罷免法第九十二條所明文。惟所謂散布謠言或傳播不實之事，需行為人主觀上明知其所散布或傳播者為謠言或不實事項，而仍本於真確之惡意以文字等方式予以散佈傳播，始與該罪之構成要件相當。且按公職人員選舉罷免法賦予候選人於競選活動期間得散發文宣，無異承認候選人於競選活動期間，有類似傳播媒體之權限，苟散布或傳播之內容未具「虛構性」及「具體性」，而意在訴諸選民加以公評，僅傳述可供公斷之事項，應不該當於前開犯罪構成要件，且於競選期間，候選人之個人信用、操守、人品等均為選民欲深入了解之事項，期能真正選賢與能，是該候選人乃類如公眾人物，其信用、人品、操守等自均屬可受公評之事項，如非出於毀損他人名譽、信用之惡意，即有對於該傳播內容確有經過合理查證，確信其傳播屬實，縱事後得知真相與該傳播事實有出入，亦難認被告上揭所載內容有何故意為不實傳播之處。另按言論自由之主要目的，在保障一般大眾對公眾事務之自由發抒評論，以健全民主政治。為貫徹其目的，對於批評政府或政府官員執行公務之言論，縱其內容不實而侵害受批評者名譽，亦須予以保障。是凡善意報導政府或公務員執行公權力行為與執行公權力行為有關之操守之言論，不論其內容真實性及是否侵害被報導公務員之名譽，均為憲法言論自由所保障，僅於能證明被告係「故意」或「重大過失」以內容不實之言論侵害其名譽時，此種不實言論方須受法律制裁。我國刑法第三一一條立法理由亦載明：「保護名譽，應有相當之限制，否則箝束言論，足為社會之害，故以善意發表言論，不論事之真偽，概不處罰。本條採酌多數國之立法例，規定本條，應於保護名譽與言論自由兩者折衷，以求適當。」亦即只要行為人之行為意思出於善意，就算行為言論有不實之處，亦應認不構成誹謗罪責。最高法院八十五年台上字第三四八六號判決同時指出：「公職人員選舉罷免法第九二條所謂：『散佈虛構事實』，應以散佈虛構具體事實為構成要件，．．．且犯罪之成立，除應具備各罪之特別要件外，尤須具有故意之要件．．．且縱使被告及其助選人員未向七股鄉農會查證事實真相，即製作文宣分發，容或有疏虞之處，惟難認有傳播不實之事之故意」。亦即認所謂散佈虛構事實，並非客觀有不實事實即當然成罪，必須證明被告有故意之意思，又並非未經確實查証即認定有散佈故意，縱使被告未確實查證，但如無證據證明被告有散佈故意，容或有疏虞之處，亦不能逕認被告有傳播不實之故意。另報導內容之用字遣詞，有誇張、揶揄，固有未當，惟仍須究其本意，是否惡意，有關人民對於政府高官所做之批評，自應嚴格認定其是否有惡意，不應過於寬鬆，避免人民對於公共事務之批評動輒得咎，使人民因而噤若寒蟬，因此若無證據足認行為人係出於惡意，即應推定其係以善意為之，誇張、揶揄之文字，並非當然具有惡意，自不得倒果為因，以名譽之受損係他人為文誇張、揶揄所致，遽為推論行為人即有誹謗之惡意。亦即認須有証據証明行為人有惡意，且所謂惡意，不應過於寬鬆，並非誇張、揶揄之文字即認為行為人有惡意。故關於本案之關鍵，在於被告所為之文宣，其一、是否有傳播不實之故意及意圖使壬○○不當選，其二、被告是否基於善意而發表言論？言論之內容是否為可受公評之事項？評論是否適當？
四、經查：
１、按公職人員選舉罷免法第九十二條規定，重在行為人所述不實，有使他人當選或不當選之意圖，倘所述非不實，縱表達詞句不當，尚難以該罪相繩。散布文字、圖畫於眾而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，固為加重誹謗罪，但對於所誹謗之罪，能證明其為真實者不罰。
①、本件系爭文宣所載之壬○○涉嫌貪污治罪條例一案，確於八十六年六月二十四日
經臺灣臺中地方法院以八十五年度訴字第二五三六號違反貪污治罪條例案件判決有罪，而主文為「壬○○共同對於主管之事務直接圖利，處有期徒刑六年；褫奪公權三年」，此有該案判決書一份在卷可稽。是本件依當時文宣所載告訴人壬○○因涉嫌違反貪污治罪條例經臺灣臺中地方法院判刑一節，並非虛構之不實事項，合先敘明。
②、至於系爭文宣容有爭議處僅為「確定」二字，惟按確定二字，參諸如附件一第一
份文宣並經丑○○簽名，且依實際執行文宣制作之證人子○○於臺灣臺中地方法院八十七年九月三日審理時證稱：「（該文宣丑○○本人知否？）他不知道，因他在外跑基層，我們是分工負責‧‧‧」等語（詳臺灣臺中地方法院八十七年度訴字第一七一三號卷八十七年九月三日審理筆錄），且於本院前審八十八年度上訴字第四五一號八十八年三月二十二日審理時證稱：「（扣案大里戰報文宣是您負責？）是的。（該份文宣有否交丑○○看過？）沒有，當時他在外面拜訪。‧‧‧（該文宣上為何有壬○○判刑六年，判決確定字樣？）我是看報紙上說他被判刑六年，我以為這是事實，當時還在想說要用『確實』或『事實』，後來決定用『確定』‧‧‧」等語（詳見本院八十八年度上訴字第四五一號卷第四十九頁及第五十頁）及證人 魏吟冰 於本院更一審調查時證稱：「製作文宣時先有一文宣會議決定出該文宣之主軸及方向，再分配任務‧‧‧當時文宣總部設於臺中縣豐原市，上開文宣在製作前並未知會被告等二人，被告等等只知文宣小組在蒐集上開海報所涉之資料‧‧‧並不知下筆內容‧‧‧（製作該文宣時被告等二人知不知道所用『貪贓枉法的前大里市長壬○○，被起訴、判刑六年確定。請問大里鄉親︰他還有什麼資格選市長』等字樣？）不知道」等語（詳見本院八十八年度上更一字第二五四號卷第四十九頁及第五十頁）以及證人 葉振興 於本院更一審調查時證稱：「文宣乃子○○製作，大體內容經大家開會討論，文字、標題、細節要由子○○著筆，丑○○只參與文宣會議而已」等語（詳見本院八十八年度上更一字第二五四號卷第四十一頁）以觀，該文宣在製作之初，被告丑○○應未參與，且就刊載「貪贓枉法的前大里市長壬○○，被起訴、判刑六年確定。請問大里鄉親︰他還有什麼資格選市長」等字樣，應不知情，至堪認定，另按「確定」二字之法律上之意義而言，一般非修習法律之人，易將其與「確實」或「事實」同視，且對於確定之刑事判決僅得提起「再審」或「非常上訴」，此觀刑事訴訟法第四百二十條及第四百四十一條之規定自明，而對於未確定之刑事判決，始可以上訴為之，此項規定果非修習過刑事訴訟法之人，顯難具有此概念。而本件被告丑○○、丁○○二人所散發之文宣中，於「確定」之字樣，同時有載明「‧‧‧壬○○決上訴，爭取司法還他清白」等字樣之新聞報導剪報，果被告二人確係知悉「確定」二字意義之人，至愚亦無於「確定」二字，尚加附壬○○決定上訴字樣，使得有投票權人得已清楚知悉告訴人壬○○尚有上訴還其清白之可能。是本件「確定」二字應係使用詞句不當，應無庸疑。另右揭散發之未經丑○○簽名之文宣中仍將壬○○可以上訴之重要關鍵詞句載明於文宣中，則該文宣確已將本件壬○○經判刑且可上訴之事實完全刊載，並無使選民誤認之處，蓋有法律常識之投票權人僅閱及壬○○尚可上訴之用語，即能知悉本件告訴人壬○○涉嫌反貪污治罪條例一案，因告訴人尚可提出上訴，而全案尚未確定，反之無法律常識之投票權人，則與被告丑○○、丁○○二人及製作文宣之子○○對本件「確定」一詞持相同之概念，認與「確實」、「明確」一語相當，而無誤認之理，尚難執此專業法律用語之誤認及誤載，而認被告丑○○、丁○○二人所散發之文宣為完全不實，是本件顯無從以詞句不當之「確定」二字，遽令被告二人負本件加重誹謗及意圖使候選人不當選，以文字傳播不實之事等罪責。
③、再按本件被告丑○○之文宣對於告訴人壬○○所指摘之事，係可受公評之事，且
被告丑○○顯係基於善意而為適當之評論，且觀察被告所為之言論，是否應予處罰，亦應取決於被告是否基於善意而發表言論？言論之內容是否可受公評之事項？評論是否適當？所謂善意者，乃惡意之對，係指行為人心意之初衷，並無惡害於他人之故意者而言，如行為因錯誤而信其所述者為真實，當然阻卻故意，不在處罰之列。所謂可受公評之事，係指依其事件性質與影響，應受公眾之評論評斷或批評者而言，至於是否屬可受公評之事，其標準如何？則應就具體之事件，以客觀之態度，社會公眾之認知及地方習俗等資為審認，一般而言，凡涉及國家社會或多數人之利益者，均屬之，所謂適當之評論，即其評論不偏激而中肯，未逾越必要範圍之程度者而言，至其標準仍應就社會一般之通念，以客觀之標準決之。查被告丑○○之系爭文宣，並無漫罵、刻薄、羞辱、嘲弄、捏造之字眼，措詞遣字極字極為溫和而不激烈，尚非有誇張、揶揄之現象，本院上開判決亦認行為人因錯誤信其所述為真，亦不認為是惡意，與前開最高法院之判決相符，而被告丑○○之文宣刊登如前所述之告訴人壬○○經判刑之事實，確有臺灣臺中地方法院上開判決在卷可稽，被告丑○○之文宣係基於此認知，所為善意言論之發表，如何而可逕認被告有惡意誹謗之意思？且被告丑○○之上開文宣同時以溫和之質疑語氣載明「請問大里鄉親：他還有什麼資格選市長？」，而本段字樣在該文宣上之字體最大最明顯，可知被告丑○○之文宣係對於告訴人壬○○經判刑之可受公評之事為告訴人是否再有資格選市長之評論，而非突顯告訴人壬○○經判刑「確定」一事，是告訴意旨認被告丑○○之文宣以更大型顯目之紅底白字特別標記一節係在突顯判刑「確定」一事即有誤會。再按告訴人壬○○確於臺灣臺中地方法院八十六年六月二十四日以八十五年度訴字第二五三六案判決有罪，並量處有期徒刑六年，雖未確定，而現仍由本院玉股（即本承辦股）以九十年度重上更(三）字第二一九號審理中，但告訴人壬○○為候選人，就上開事件確實可受公評，被告丑○○以競選對手之立場為上開事實之評論，尚無何惡意之評論可言。又刑法第三百十一條立法意旨端在尊重言論自由，許任何人就可受公評之事，得本諸良善之動機發表適切公平之評斷論述，以期發揮言論自由之正面功效，而匡正社會僕風良俗，庶免生箝束言論之弊。如前所述告訴人壬○○是競選大里市市長，其品行、操守均應高於一般人，因此，告訴人壬○○涉及該貪污治罪條例一案經判刑一事本即為可受公評之事，因此被告丑○○之文宣對告訴人壬○○所為上開評論，實無不法之處。
２、又證人辛○○固於原審法院調查時證稱：「檢察官看了說不能再發（指原判決附件一之文宣），因判決六年確定的確定文字不符，因上訴中尚未確定，個別問之前有說這些情形」（見原審卷第六七頁背面、第六八頁），且亦核與本件起訴書證據並所犯法條欄第一項第（三）點記載：「事實上，本案於癸○○、辛○○、庚○○等陸續檢舉，丁○○並經帶回霧峰分局內新派出所訊問時，因該等文宣未經丑○○本人簽名，而通知選監小組處理，並請丑○○、丁○○等在丑○○在該等文宣親自簽名之前，勿再散發，此時，丑○○、丁○○等因就被檢舉意旨及本檢察官訊問內容，得知壬○○雖犯貪污罪，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑六年，但因壬○○已提起上訴，而尚未確定，該文宣竟註明已『確定』，與事實尚有未合。」等語相符，另檢察官製作之執行查察職務報告內復載明就被告等違反公職人員選舉罷免法第五十一條第一項規定未於競選宣傳品內簽名部分，通知選監小組自行處理，其餘涉及刑責部分，另行偵辦（見臺灣臺中地方法院檢察署八十七年度選他字第四十一號卷第一頁），是檢察官於八十七年一月十三日訊問丁○○時，曾否告知丁○○，辛○○告發該文宣內何部分記載不實﹖有無告知該文宣內記載「壬○○被起訴、判刑六年確定」，與該案已提上訴尚未確定之事實不符﹖而檢察官訊問筆錄就告知內容未加記載，究係書記官漏載，抑或並未告知此事，即有關被告丑○○、丁○○事後再行散發該文宣時有無傳播不實文字之故意。惟查：
⑴、告發人癸○○於八十六年一月十三日下午七時二十分於臺中縣警察局霧峰分局內
新派出所所製作之檢舉筆錄係稱：「我要檢舉重市長候選人 簡棟之 助選員 宋靜雯 發放黑函攻擊誹謗候選人壬○○‧‧‧文宣係攻擊壬○○於大里市長任內之內新黃昏市長及上屆大里市長槍擊案」等語（詳見臺灣臺中地方法院檢察署八十七年度選他字第第四十一號卷三頁、第四頁）、告發人辛○○於八十六年一月十三日下午七時三十分於臺中縣警察局霧峰分局內新派出所所製作之檢舉筆錄係稱：「我於八十七年一月十三日下午十六時多與弟 陳金良 及 張博森 三人在益民路與中興路口四季紅泡沬紅萊店閒談時，正巧有候選人丑○○之助選人丁○○及己○○、宋靜雯等人散發黑函給我們‧‧‧」等語。（詳見臺灣臺中地方法院檢察署八十七年度選他字第四十一號卷第五頁）、告發人庚○○於八十六年一月十三日下午七時二十分於臺中縣警察局霧峰分局內新派出所所製作之檢舉筆錄係稱：「‧‧‧我要向臺中縣大里市市長候選人依法提出連續公然誹謗的告訴‧‧‧丑○○太太丁○○率己○○等多人在現場發放誹謗 陳林杪銓 之文宣‧‧‧」等語。（詳見臺灣臺中地方法院檢察署八十七年度選他字第四十一號卷第六頁），三位告發人均未提及告發有關扣文宣上「確定」一詞，有何不妥之處。而告發人庚○○於八十七年一月十三日九時十七分許檢察官偵訊時，告發人辛○○、癸○○於八十七年一月十三日九時二分許檢察官偵訊時，亦均未提及告發有關扣案文宣上「確定」一詞有何不妥之處（詳見臺灣臺中地方法院檢察署八十七年度選他字第四十一號卷第十二頁至第十四頁），是本件顯無積極證據足資證明告發人辛○○、癸○○、庚○○等三人於告發之際即有就扣案文宣有關「確定」一詞為爭執。從而原審判決載稱：「‧‧‧嗣後承辦之朱坤茂檢察官到達內新派出所後，於當日晚間九時○二分許至九時十三分檢察官首先訊問辛○○、癸○○，當時辛○○明確地指出「我認為文宣之內容不實在，『判決六年確定』部分不實在，因為臺灣臺中地方法院雖有判決，但未確定，他們還一直沿街散發，並再發給我，他繼續散發，所以我認為他們是連續犯，他們有讓我們的候選人不當選的意圖，因此我們認為他們涉嫌連續誹謗罪。」等語，即興上開告發人辛○○、癸○○、庚○○等人警訊及偵查筆錄所載不符，顯不足採。
⑵、雖告發人癸○○於本院更二審調查時指稱：「根據我的印象當天檢察有對丑○○
、丁○○他們的面說不能用確定這二個字，有說還在上訴當中不能用這個字，當時也有警員及一位女的書記官在場，我叔叔二位（指辛○○、庚○○）也在場」等語（詳見本院更二審審理卷第三十八頁）、另告發人辛○○於本院更二審調查時指稱：「‧‧‧我有說判決有確定，所檢察官看了文宣，說怎麼沒有簽名，也沒有確定‧‧他說沒有確定也還沒有簽名所以不能發」、「當時叁位警員有在場？）他們在問筆錄，不在場」等語（詳見本院更二審審理卷第五十九頁及第六十一頁），另經本院函臺灣臺中地方法院檢察署就檢察官之筆錄何以未有書記官之簽名及檢察官是否有當場告知被告丑○○及丁○○上開文宣「確定」一詞之函意等情，經臺灣臺中地方法院檢察署以九十年十二月十四日甲○ 盛敬 字第八八０一四號函謂：「本署八十七年度選他字第四十一卷第十四頁、第十七頁、第十八頁之訊問筆錄為本署檢察官自行製作，因當時配置之書記官未在場‧‧‧又本署八十七年度選他字第四十一號卷第十八頁所載履勘現場筆錄勘驗之『通知主任委員 林松 立即轉知大里市長候選人丑○○未在文宣簽名前，即刻停止散發扣案之文宣』係對臺中縣警察局霧峰分局刑事組長 鄭恆勳 諭知，惟因丑○○係候選人，於其配偶丁○○在霧峰分局內新派出所訊問期間曾經到場關切，本署檢察官朱坤茂並曾經當場向丑○○說明該等文宣上之『確定』二字，因壬○○事實上有對臺灣臺中地方法院之判決提起上訴而有所不當，請予更正，丑○○亦當場表示瞭解。且因本案係壬○○之兄弟癸○○等向霧峰分局檢舉之案件，霧峰分局於對檢舉人及被檢舉人製作偵訊筆錄時，已就扣案之文宣『確定』二字確有使人誤解及使壬○○不當選之虞之情形，告知丁○○等，故丑○○、丁○○等於本署檢察官在內新派出所偵查時，已知『確定』二字之法律效果。」等語（詳見本院更二審審理卷第一三三頁至第一三四頁），惟查：
①、告發人癸○○上開指稱：「根據我的印象當天檢察有對丑○○、 張分郁 他們的面
說不能用定這二個字，有說還在上訴當中不能用這個字，當時也有警員及一位女的書記官在場，我叔叔二位（指辛○○、庚○○）也在場」等語，與前開臺灣臺中地方法院檢察署以九十年十二月十四日甲○盛敬字第八八０一四號函謂：：「本署八十七年度選他字第四十一卷第十四頁、第十七頁、第十八頁之訊問筆錄為本署檢察官自行製作，因當時配置之書記官未在場」等情完全不符。而辛○○更指稱檢察官表示定不能用時警察並不在場，亦與癸○○上開指稱有警員及我二位叔叔均在場之指稱大相逕庭，況證人即製作辛○○上開警訊筆錄之臺中縣警察局霧峰分局內新派出所警員乙○○於本院更二審調查時證稱：「（問：檢察官來的時候有沒有就確定這二字對在場的人作說明？）我們訊問時沒有。（問：當時被告他們來了派出所了？）是的，檢察官沒有說明確定這二個字」等語（詳見本院更二審卷第五十四頁、第五十六頁）、另一位當時任職臺中縣警察局霧峰分局內新派出所警員丙○○亦證稱：「（問：知道當時之情形？）當時我不在場」等語，而在場之證人宋靜雯亦證稱：「（問：檢察官有就確定二字做說明？）沒有，他說沒有簽名就算黑函」等語（詳見本院更二審卷第五十六頁、第五十七頁）、在場之證人己○○亦於本院更二審調查時證稱：「「（問：檢察官有就確定二字做說明？）沒有，他只有問我這樣就算黑函，沒有提定二字之意義」等語（詳見本院更二審卷第五十八頁），自無從以本件癸○○與辛○○互有出入之指述，遽予認定檢察官於臺中縣警察局霧峰分局內新派出所訊問時有告知被告丑○○及丁○○有關文宣上「確定」二字之意義。
②、再觀臺灣臺中地方法院檢察署八十七年度選他字第四十一號卷第一頁所附朱坤茂
檢察官於當日所製作之「臺灣臺中地方法院檢察署檢察官執行查察職務報告」中所載之「處理情形欄」中載明「‧‧‧除就雙方爭執事項訊明外，並因發現右開文宣未經丑○○簽名，有違選罷法第五十一條第一項規定，當場告知丁○○，並請於丑○○在文宣簽名之前勿再散發‧‧‧」等語，並未就告知「確定」一語為任何記載，且所謂請於丑○○在文宣簽名之前勿再散發，易使人聯想是否於於丑○○在文宣簽名後即可散發，不無疑義，且檢察官果有當場對丑○○有為告知月行為，就文宣簽名一事，應無由丁○○轉告丑○○之理。至於「臺灣臺中地方法院檢察署檢察官執行查察職務報告」中其他載稱：「其餘刑責部分則另行偵辦」，應係指右揭庚○○、癸○○、辛○○等警訊所告發被告丑○○及丁○○涉嫌之加重誹謗及意圖使候選人不當選，以文字傳播不實之事部分之犯行部分，並未有任何記載有關「確定」一詞之爭議。
⑶、再按檢察官於同日下午九時二十四分對於己○○、宋靜雯、丁○○等人所製作之
訊問筆錄並未向己○○、宋靜雯、丁○○三人說明檢舉人檢舉意旨及「確定」一詞在法律上之真實意義，茲錄偵訊筆錄全文如下：
①、己○○之訊問筆錄全文部分：
問：扣案之文宣是否你與其他助人選人散發？答：我是分發丑○○簡介小組，我沒有散發扣案之文宣。
問：扣案之文宣是丑○○？答：是。
問：文宣之內容為何？答：我們有註明資料來源。
問：丑○○為何未在文宣上簽名？答：大概是疏忽。
問：你們有無誹謗壬○○？答：沒有。
問：警訊所言有無實在？答：實在。
就己○○訊問部分僅訊及文宣內容來源及丑○○何以未簽名，檢察官並未就「確定」一詞為己○○說明。
②、丁○○訊問筆錄全文部分：
問：你是否散發扣案文宣？答：我只有與選民握手，我沒有散發，跟我一起的人有散發。
問：扣案之文宣是否丑○○提供的？答：是。
問：警訊所言是否實在？答：實在。
問：有無其他陳述？答：我們不認為是黑函。
問：是否為丑○○之助選員？答：沒有登記。
就丁○○訊問部分僅訊及文宣內容來源及文宣是否丑○○提供、警訊是否實在，檢察官並未就「確定」一詞為丁○○說明。
③、宋靜雯訊問筆錄全文部分：
問：你今天在四季紅泡沬紅茶店散發扣案文宣？答：是。
問：扣案之文宣何人提供給你的？答：丑○○之競選總部。
就宋靜雯訊問部分檢察官亦僅訊及是否散發文宣及文宣是否丑○○提供？，檢察官並未就「確定」一詞為宋靜雯說明。（詳見臺灣臺中地方法院檢察署八十七年度選他字第四十一號卷第十五頁至第十七頁）。從而本件依上開偵查筆錄以觀，延至癸○○、辛○○、庚○○等陸續檢舉認為丁○○有連續散發上開丑○○未簽名之文宣後，仍無積極證據足資證明丁○○、宋靜雯、己○○已經獲檢察官告知本件爭執點即為「確定」二字。
⑷、另依臺灣臺中地方法院檢察署八十七年二月二十六日下午四時三十二分之偵訊筆
錄所載，檢察官於距八十七年一月十三日告發日一月餘仍就確定一詞訊問被告丑○○稱：「法律上的確定係指終審之判決，且不能再上訴始稱確定，你是否了解？」，被告丑○○答稱：「我不知道確定與明確是不一樣。」（詳見臺灣臺中地方法院檢察署八十七年選他字第一○○號卷第十三頁、第十四頁）等語，果本件檢察官於八十七年一月十三日業已告知被告丑○○「判決確定」之意義，何以於八十七年二月二十六日始於偵查庭告知，並詢問被告丑○○「是否了解」？益證檢察官告知丑○○「判決確定」意義之日期為八十七年二月二十六日而非八十七年一月十三日至明。雖原審以檢察官已當場訊問辛○○、癸○○等人有關確定一語，被告丑○○、丁○○二人自無諉為不知之理，但觀本案檢察官對於己○○、宋靜雯、丁○○等人訊問後所製作之上開偵查筆錄以及本案宋靜雯、丁○○之警訊筆錄（臺灣臺中地方法院檢察署八十七年度選他字第四十一號卷第八頁至第十二頁）上均未有明確記載，警察及檢察官已告知己○○、宋靜雯、丁○○有關本案之檢舉意旨係有關「確定」一詞在法律上之真意，依現行刑事訴訟法九十五條規定訊問被告應先告知「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」之理，本件警訊及偵查中警察及檢察官均未告知己○○、宋靜雯、丁○○檢舉之意旨及所涉嫌之罪名，即無從推定被告丑○○、丁○○二人於上開警訊及偵訊時即確已知悉「確定」一詞在刑事訴訟法上之真實意義。又臺灣臺中地方法院檢察署八十七年度選他字第四十一號卷第十八頁所載八十七年一月十三日下午履勘現場筆錄勘驗情形為「通知主任委員林松立即轉知大里市長候選人丑○○未在文宣簽名前，即刻停止散發扣案之文宣」等語，依上開臺灣臺中地方法院檢察署以九十年十二月十四日甲○盛敬字第八八０一四號函謂：「‧‧‧又本署八十七年度選他字第四十一號卷第十八頁所載履勘現場筆錄勘驗之『通知主任委員林松立即轉知大里市長候選人丑○○未在文宣簽名前，即刻停止散發扣案之文宣』係對臺中縣警察局霧峰分局刑事組長鄭恆勳諭知‧‧‧」，然依「轉知大里市長候選人丑○○未在文宣簽名前，即刻停止散發扣案之文宣」等字樣以觀，顯係間接對丑○○為簽名之通知，認檢察官確有告知丑○○上開文宣「確定」之意義，該諭知應「即刻停止散發扣案之文宣」，而與丑○○是否簽名無關。是本依上開勘驗筆錄所載適足證明檢察官之重點係在對於文宣未經候選人丑○○簽名不得散發，尚非對於文宣上有關「確定」一語為告知至明。
⑸、另本件無論被告丑○○、丁○○抑或文宣幕僚子○○確均不解「確定」一詞在法
律上專有、正確之效力涵義，子○○於系爭文宣上使用」確定」一詞純屬誤用，業據子○○證述如前，被告丑○○、丁○○應無明知不實事項而故予捏造、散布之主觀故意，又被告丑○○、丁○○二人雖曾受大學高等教育，然被告丑○○在學期間所曾接受過之法律相關課程僅「中華民國憲法」二學分、「醫事法規」一學分；被告丁○○則僅修習「憲法」四學分，有被告丑○○、丁○○大學在學時歷年成績表影本各乙份可稽（詳原審卷第九十二頁）。依且前揭三門課程中皆非有關訴訟程序法規之內容，此外，被告二人在此之前復無任何參與民刑事訴訟之經驗，是原審判決以被告二人均受大學高等教育，即予被告二人衡情必悉「確定」一詞在法律上之效力涵義，尚非可採！參諸丑○○於臺灣臺中地方法院檢察署八十七年二月二十六日下午四時三十二分檢察官訊問被告丑○○稱：「法律上的確定係指終審之判決，且不能再上訴始稱確定，你是否了解？」，被告丑○○答稱：「我不知道確定與明確是不一樣。」（詳見臺灣臺中地方法院檢察署八十七年選他字第一○○號卷第十三頁、第十四頁）等語，更足證被告丑○○確對「確定」一詞之法律意義有所誤認。本件警訊、偵訊均無積極證據足資證明被告丑○○及丁○○確有經告知「確定」一詞之函義，而以被告丑○○、丁○○二人所受之教育固均為高等教育，均非有關訴訟程序相關課程，其等對於確定一詞之函義，自與一般修習法律之人有別。
⑹、庚○○於本院更二審調查時履經傳喚雖未到庭，惟依上開庚○○於警訊、偵查中
所述，已足認定庚○○並未於警訊及偵查中論及有關文宣中「確定」一詞之爭議，而癸○○、辛○○之供述互有出入致所供不自相符，而無從採為本件不利於被告丑○○及丁○○之認定，亦經詳述如前，本院認無再予傳訊庚○○之必要，併予敘明。
３、另扣案之文宣內記載：「貪贓枉法的前大里市市長壬○○，被起訴、判刑六年確定，請問大里鄉親：他還有什麼資格選市長」外，又轉載八十六年八月三日報載「壬○○決上訴，爭取司法還他清白」之報導，而該「壬○○決上訴，爭取司法還他清白」之字樣位於文宣正中位置，且更附有起訴案號為臺灣臺中地方法院檢察署八十五年度偵字第一六八○號、第二○六六三號及審理案臺灣臺中地方法院八十五年度訴字第二五三六號，被告果有意加以誤導選民，應無再加上該案號及壬○○絕提上訴，爭取司法還他清白之報導之理，又雖該報導之日期距系爭文宣發放日期四月有餘，惟客觀上，尚無「足以引起該案歷時已久應已判決確定之誤認」之可能，按一般有投票權之人倘已仔細閱讀系爭文宣發現該報載日期係八十六年八月六日，則其亦必已發現系爭文宣所引係臺灣臺中地方法院之刑事判決主文及案號，並非二審法院之刑事判決主文及案號，亦斷無引起該案已判決確定之誤認之可能，併予敘明。況依原審卷第八十二頁所附之臺灣日報及民眾日報均有報導「壬○○已不服上訴臺灣高等法院臺中分院審理中」等字樣，而本件扣案之文宣如前所述，既已公佈案號，選民應無於一審判決後四月餘即遭誤導之理。又壬○○雖以本屆臺中縣大里市長選舉因上開文宣導致廢票增加，且致其不當選，惟查：依原審法院向大里市公所函詢之大里市第九屆鄉長至第三屆市長選舉結果統計表所示（詳見原審卷第二十四頁至第三十五頁臺中縣大里市政府八十七年八月九日八七里市民字第一八六四一號函）
⑴、無效票（廢票）數：
①、第九屆鄉長選舉：三、四三六票。
②、第十屆鄉長選舉：二、六０四票。
③、第十一屆鄉長選舉：一、八七一票。（任內改制為第一屆市長）
④、第二屆市長選舉：二、一三九票。
⑤、第三屆（即本屆）市長選舉：二、一八九票。
⑵、第二、三屆各市長侯選人得票數：
①、第二屆：Ａ壬○○：二九、二０四票。
Ｂ 林益隆 ：一八、四一五票。
Ｃ 林正夫 ：一九、五七四票。
（告訴人壬○○對手票數總和：三七、九八九票）Ｄ廢票：二、一三九票。
投票數合計：六九、三三二票。
告訴人壬○○得票率：四二．一二二％（小數點第三位以下四捨五入；下同）對手得票率：五四．七九三％。
Ｅ總投票率：七八．五０％。
⑶、第三屆（即本屆）：Ａ丑○○：二九、一七九票。
Ｂ壬○○：二七、九六三票。
Ｃ廢票：二、一八九票。
投票數合計：五九、三三一票。
告訴人壬○○得票率：四七．一三一％。
對手得票率：四九．一八０％。
Ｄ總投票率：五八．三一％。
綜合上開數據資料以觀，第二、三屆市長選舉廢票數僅相差五０票，且與最近
五屆市（鄉）長選舉相較並無明顯廢票數異常增加之情形。告訴人壬○○在第三屆市長選舉得票數二七、九六三票雖較第二屆所得票數二九二０四票減少一二四一票，然其在第三屆得票率四七．一三一％卻比第二屆之四二．一二二％提高五．００九％。揆其得票數降低之原因應係因第三屆之總投票率五八．三一％遠低於第二屆之七八．五０％達二０．一九％以致（按：本屆臺中縣大里、豐原、太平等三縣轄市市長選舉之總投票率分別為五八．三一％；五七．七三％；五八．四０％；總投票率均遠低於上一屆，足見本屆臺中縣大里市市長選舉之總投票率亦無異常之情形）。是本件顯無如公訴意旨所稱係因系爭文宣之關係「終致有投票權人誤認為壬○○已被判決確定，已不能再擔任大里市市長，縱投票支持壬○○亦無實益，而紛紛改投廢票或轉投丑○○，致壬○○因而落敗」之事實，從而壬○○上開指稱以本屆大里市長選導致廢票增加，且影響其選票致其不當選，即非可採。
４、再按原審另以被告丑○○於「綠色雙贏大里戰報⑵」、「綠色雙贏大里戰報⑶」二份文宣，未再提及「確定」二字，另早在辛○○等人向內新派出所告發前，即八十七年一月十三日上午十時許即由告訴人壬○○持如附件一之文宣，至臺灣臺中地方法院檢察署按鈴申告丑○○妨害名譽（臺灣臺中地方法院檢察署八十七年度選他字第一○○號），指稱「他（即丑○○）在選舉海報上刊登說我貪污被起訴，並判刑六年確定，事實上還在上訴中，尚未確定，另他又說我有賄選，發佈不實消息。」等語（參該卷第三頁），翌日即一月十四日，媒體上如民眾日報、臺灣日報等報紙亦刊登壬○○按鈴申告丑○○妨害名譽之新聞，此有告訴人壬○○提出之上開報紙影本二件附卷可參，而被告丑○○於原審審理中（八十七年十月十五日審理期日）經提示該報紙報導後，亦供承確知該新聞報導等語，進而推定被告丑○○、丁○○顯已知悉「確定」一語之真實意義，而仍散發。惟按：
①、原審判決認被告丑○○於原審審理中（即原審八十七年十月十五日審理期日）經
提示該報紙報導後，亦供承確知該新聞報導等語，惟依上開原審筆錄所載丑○○係供稱：「第三天才知道，他去告我誹謗」等語，而於本院八十八年度上訴字第四五一號案調查時供稱：「我們不知道他一月十三日告訴的內容是什麼，我們服務處沒訂民眾日報」等語（詳見本院本院八十八年度上訴字第四五一號卷第三十七頁背面），原審以被告已知悉壬○○在民眾日報告訴之重點為「確定」一詞，被告已自承知悉，尚有誤會。
②、依上開臺灣臺中地方法院檢察署八十七年度選他字第四十一號卷第十八頁所載八
十七年一月十三日下午履勘現場筆錄勘驗情形為「通知主任委員林松立即轉知大里市長候選人丑○○未在文宣簽名前，即刻停止散發扣案之文宣」等語以觀，檢察官之重點顯係在對於扣案之文宣未經候選人丑○○簽名後不得散發，並未對於文宣上有關「確定」一語為告知，從而丑○○、丁○○上開辯稱：伊以為檢察官之意僅在要求伊等補簽名等語，即非不可採。是被告丑○○依此於文宣上簽名再為散發，亦難認被告丑○○對「確定」一語已有認識，而仍為散發。至於被告丑○○於「綠色雙贏大里戰報⑵」、「綠色雙贏大里戰報⑶」二份文宣，未再提及「確定」二字，反足證被告丑○○之重點本即非著重於「確定」一語，而係在指出告訴人壬○○因涉嫌貪污治罪條例一案經判刑六年一事，並對其競選之資格提出善意之評論而已，是被告丑○○之上開文宣有關「確定」一語，確係出於誤認而誤載無訛，是本案尚無從以被告丑○○嗣後散發之文宣「綠色雙贏大里戰報⑵」、「綠色雙贏大里戰報⑶」二份，未再提及「確定」二字，即推定被告丑○○、丁○○二人於上開散發如附件一之丑○○未簽名之文宣前，即已知悉「確定」二字一語之真實意義，而仍予散發。故依上開無證據不得推定犯罪之事實之規定，本件被告丑○○右揭被訴被訴加重誹謗及意圖使候選人不當選，以文字傳播不實之事部分犯罪行為及被告丁○○被訴意圖使候選人不當選，以文字傳播不實之事部分犯罪行為，均不能證明，自應諭知被告丑○○、丁○○二人均無罪之判決。雖原審法院檢察署檢察官據告訴人壬○○之請求上訴意旨又以本件誹謗告訴人壬○○之文宣，為印製，原審未予查明印刷廠之人是否知情？是否為共犯，又該文宣於八十七年一月十三日下午開始散發，經告訴人壬○○之親友發現阻止，同日下午四時警方查獲丁○○帶回處理，檢察官亦到場告知不得再散發，詎偵訊後仍再散發，應屬連續犯，原審未加重其刑，於法有違云云。惟按本件被告丑○○、丁○○二人既無從認定其犯罪，業經詳述如前，則本件即無所謂共犯及連續犯之問題，從而原審法院檢察署檢察官據告訴人壬○○之請求上訴，為無理由，併予敘明。辯護意旨另以：被告丁○○所涉刑法第三百十條第二項、第一項之加重誹謗罪嫌，告訴人壬○○並未對被告丁○○提出任何加重誹謗之告訴，此觀臺灣臺中地方法院檢察署八十七年度選他字第一○○號卷，壬○○僅對丑○○提出妨害名譽之告訴自明，且壬○○更於本院更二審調查明確指稱：「我沒有告被告丁○○」等語（詳見本院更二審卷第一○三頁），認被告丁○○部分未經合法告訴，惟依刑事訴訟法第二百三十九條第一項之規定，對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其效力及於全部，辯護人認丁○○部分未經合法告訴即有誤會，附予敘明。
四、原審判決疏未詳查，遽對被告丑○○、丁○○二人上開被訴部分犯行論罪科刑，尚有未洽。被告丑○○、丁○○上訴否認有加重誹謗及意圖使候選人不當選，以文字傳播不實之事之犯行，指摘原審判決不當，為有理由，應由本院將原審判決撤銷改判。本件被告丑○○，丁○○右揭被訴犯行既均屬不能證明，自應諭知被告丑○○、丁○○均無罪。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中華民國九十一年一月二十四日
臺灣高等法院臺中分院刑事第三庭
審判長法官陳朱貴
法官劉連星法官胡忠文右正本證明與原本無異。
被告二人均不得上訴、檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官許美惠中華民國九十一年一月二十五日
Ｋ