裁判字號：最高法院89年台上字第7159號刑事判決
裁判日期：民國89年11月24日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決八十九年度台上字第七一五九號
上訴人臺灣高等法院檢察署檢察官上訴人甲○○選任辯護人古嘉諄律師被告乙○○右上訴人等因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院，中華民國八十九年六月九日第二審判決（八十八年度上訴字第六一七號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十七年度偵字第三三八八號、第八八六一號、第一○五二一號、第一二四五八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回（即被告乙○○）部分：本件原判決以公訴意旨略稱： 周錦園 （另經海軍總司令部判處有期徒刑六年六月，褫奪公權三年，聲請覆判經國防部判決駁回確定）為海軍第一軍區司令部公共工程處（下稱公工處）上校處長， 林志鵬 （另經海軍總司令部判處有期徒刑六年，褫奪公權二年，聲請覆判經國防部判決駁回確定）係公工處少校工程官，主管海軍第一軍區所屬有關國防工程之設計、發包及監督等業務。 王良中 （已經第一審法院判處有期徒刑一年五月，褫奪公權二年確定）為太晟工程有限公司（下稱太晟公司，已經第一審法院判處應執行罰金新臺幣二十六萬元確定）負責人及 南寧 工程有限公司（下稱南寧公司，已經第一審法院判處應執行罰金新臺幣二十六萬元確定）之實際負責人，登記負責人為王良中之父 王雲 ，上訴人甲○○為煒瑞營造工程有限公司（下稱煒瑞公司）負責人，乙○○為煒瑞公司股東， 黃樹根 為銓通企業有限公司（下稱銓通公司）負責人。民國八十六年八月中旬，甲○○至公工處辦公室會晤周錦園，表示有意承攬海軍第二代艦岸勤設施之「各港碼頭浮式碰墊整建工程」（下稱浮碰工程）及「左營登陸碼頭碰墊整修工程」（下稱固碰工程），周錦園當場表示可以協助其得標，並指示前開二項工程的承辦工程官林志鵬與甲○○配合，林志鵬亦當場允諾。嗣於八十六年八月底、九月初某日，甲○○偕同乙○○至台北市○○○路南寧公司找王良中，表示近日海軍將有港口碰墊工程進行，擬標下「浮碰工程」及「固碰工程」，王良中並出示南寧公司之執照予甲○○，以確認該公司具備「碰墊設計、安裝及進口」之營業項目。林志鵬為配合甲○○、王良中之圍標，應甲○○的要求，將浮碰工程的投標廠商資格限定在公司營業項目須有「碰墊設計、安裝、進口業務」，固碰工程亦依其要求將「進口業務」一項刪去，以「碰墊設計、安裝」等營業項目作為投標廠商資格之限制。八十六年九月初（約一、二日）王良中南下高雄與甲○○會晤，討論有關浮碰工程投標事宜，並基於共同圍標之概括犯意，約定標得工程後，由太晟公司負責材料及監工，煒瑞公司負責施工，所有成本（含購料、行賄款項及交際打點等）共同提列均攤，利潤雙方平分。甲○○並告知王良中，其由林志鵬處所得之消息，該案領標期限會訂得很短促，要注意該工程的公告，浮式碰墊材料規格為２‧○ψ（直徑２‧○公尺）。王良中為配合圍標，隨即以前述之規格接洽代理日本ＳＨＩＢＡＴＡ浮碰的井強實業有限公司（下稱井強公司），委請不知情之該公司負責人 郭傳薰 按前述規格進貨。王良中等人為能順利標得工程，推由甲○○出面，於八十六年九月二十七日與原從事於服飾及體育用品買賣之晶壁實業股份有限公司（下稱晶璧公司，已經第一審判處應執行罰金新臺幣二十六萬元確定）負責人 唐惠嫺 （已經第一審法院判處拘役五十日，如易科罰金以三百元折算一日確定）接洽，由 唐女 委託不知情之會計人員 尤素雲 ，申請辦理變更公司營業項目，增加「港灣橡膠碰墊」一項。浮碰工程領標後，周錦園、林志鵬基於共同違背職務之概括犯意，將投標廠商名單及浮碰工程核定預算資料交給甲○○，俾便甲○○等人圍標。浮碰工程開標前數日，甲○○告知王良中海軍內部關於浮碰工程之預算核定為新台幣（下同）四千六百九十七萬七千九百三十七元，使王良中得據以核估最有利之投標價格參與圍標，並議定由甲○○借牌投標之翰維工程企業有限公司（下稱翰維公司，已經第一審法院判處應執行罰金新臺幣二十六萬元確定）以四千九百九十八萬元之價格參與投標，以利太晟公司得標，標得工程後由南寧、太晟公司負責浮碰材料及監工，煒瑞公司現場實際施作，所有成本共同提列均攤，利潤各分百分之五十。甲○○復於八十六年十月八日與原從事室內裝潢、庭園綠化及消防工程等業務之銓通公司負責人黃樹根聯絡，基於共同圍標之犯意聯絡，由黃樹根委託不知情之 黃夢華 會計師，先辦理變更公司營業項目，增列「船舶碰墊、機械之設計、安裝」等業務，因高雄市政府於八十六年十月十八日始核准變更，致銓通公司未及參與海軍浮碰工程之圍標。八十六年十月十三日浮碰工程開標當日，在甲○○等人的安排及承辦軍官的包庇下，僅太晟公司、南寧公司、翰維公司及晶璧公司參與投標，周錦園、林志鵬基於同前違背職務之概括犯意，明知太晟、南寧、翰維、晶璧四家公司已事前謀議圍標，應予廢標舉發，仍違背職務逕行決標，由太晟公司以減價一次低於底標之四千三百九十六萬元的價格得標，並由同為競標廠商的翰維公司及晶璧公司擔任保證人。使被告及王良中、甲○○能順利圍標該工程。而海軍固碰工程開標前，周錦園及林志鵬復基於共同違背職務之概括犯意，將屬於業務機密的「固碰工程」領標廠商及固碰工程資料提供予甲○○，甲○○隨即告知王良中由周錦園、林志鵬處得知之訊息，固碰工程預算核定為一千九百三十二萬元，使王良中得據為核估最有利之投標價格參與圍標。八十六年十月二十一日固碰工程開標當日，甲○○等人為掩人耳目，除由上述太晟、南寧、翰維、晶璧四家公司參與投標外，另加入銓通公司，並由不知情之 鄭振平 （業經檢察官處分不起訴）代表銓通公司參與圍標。當時除前述五家投標廠商外，尚有自行參閱公報得知是項工程招標之盟展海事工程有限公司（下稱展盟公司）及健德膠業有限公司（下稱健德公司）參與投標，現場主持開標之周錦園認該二公司營業項目不符，而未能參與競標，另太晟公司亦因標單使用影本不符規定未能參與競標。周錦園、林志鵬又基於共同違背職務之概括犯意，明知有圍標情事，仍包庇未予舉發逕行決標，最後由南寧公司以一千六百二十萬元得標，並由同為競標廠商之晶璧公司及太晟公司擔任保證人。甲○○、王良中及被告於八十六年十月十三日浮碰工程得標後，在高雄煒瑞公司內商議，以「設計費」的名義登帳，致送周錦園及林志鵬賄款共一百萬元，約定成本對半支付，由甲○○負責致送，甲○○乃於八十六年十月二十三日或二十四日，將賄款一百萬元送至公工處辦公室交予周錦園收受，周錦園自留七十萬元後，其餘三十萬元則轉交林志鵬收受。八十六年十月二十一日固碰工程開標後，王良中、甲○○及被告復在煒瑞公司商議，議定行賄金額五十萬元，並以相同方式分攤、登帳，甲○○乃於同年十月二十九日，在公工處辦公室將賄款五十萬元交付周錦園收受，周錦園自留四十萬元後，剩餘十萬元轉交林志鵬收受。復於八十六年十二月下旬，被告及王良中、甲○○，招待周錦園赴日本及澳門旅遊，所需來回機票、食宿等費用計約三十二萬元，均由被告及王良中等人支付。甲○○再於八十七年一月二十二日，以設計費名義登帳，補送林志鵬賄款七十萬元，以彌平周、林二人賄款金額之差距，嗣經法務部調查局北部地區機動工作組（下稱北機組）循線查獲，因認被告牽連犯貪污治罪條例第十一條第二項對於違背職務之行為交付賄賂及公平交易法第三十五條等罪，而經審理結果，認被告被訴之罪名，或屬不能證明（即對於違背職務之行為交付賄賂部分），或因法律變更，不得再予處罰（即違反公平交易法部分），因將第一審判決關於論處被告共同連續違反事業不得為聯合行為之規定罪刑部分撤銷，改判諭知被告無罪。
惟查：審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，然後綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而尚有其他必要部分並未調查，以致仍難遽為被告有利或不利之認定時，如有應調查之證據未予調查，即行判決，其判決當然為違背法令。第一審共同被告王良中在北機組供稱：「浮碰工程部分，由煒瑞公司乙○○等負責實際施工，太晟公司負責購買浮碰材料及派遣現場監工，工程價款之分配則是施工成本雙方各負擔一半，扣除成本後之利潤亦是雙方各分得一半。固碰工程部分，則由銓通公司承包現場施工，統包價格約一百八十萬元，扣除一百六十一萬元其他由煒瑞公司負責處理之管銷成本（如印花稅、設計費（即賄款）等也是煒瑞、南寧各負擔一半），所得利潤亦是煒瑞、南寧公司各分一半」、「浮碰工程，本公司分三次付給煒瑞公司，八十七年一月十九日第一次支付六百三十一萬六千五百五十元，八十七年一月二十三日，第二次支付五百萬元，八十七年二月二十五日第三次支付二百三十四萬元，合計已收到海軍前三期工程款二千九百六十二萬零五百零一元，轉付給煒瑞公司一千三百六十五萬六千五百五十元，以支付煒瑞公司實際施工及設計費（賄款）的開銷」（見偵三三八八號卷二第一八四頁背面、第一八五頁），原判決關於論處上訴人甲○○罪刑部分，於事實欄亦認定圍標浮碰工程、固碰工程後，所有成本含購料、行賄款項及交際打點等費用，均共同提列均攤，利潤雙方平分（見原判決第四頁第一、二行）。則被告及證人 周瑞康 在北機組供稱：「煒瑞與翰維實際上是同一家公司，翰維負責人 杜震龍 只是掛名，渠兄 杜震威 負責我們公司內工程的現場施作，也是翰維公司股東，故我們是視業務的性質決定以何家公司名義出面承攬或投標，例如營造標就以煒瑞營造公司名義參與，材料標或工程標就用翰維工程公司出面，實際業務係由我與周瑞康以個案劃分，分別負責推動，甲○○則負責處理其他一般事務及雜務，分包海軍各港浮碰工程由我負責，我在海軍一軍區營區內承作其他工程時，透過和海軍內人員聊天而得知將有碰墊工程要招標，我為預作投標準備，才辦理翰維公司增加『港灣橡膠碰墊』之營業項目」（被告部分，見偵八八六一號卷第四九頁）、「煒瑞公司登記負責人為甲○○，實際公司之業務則由我和乙○○處理，共有五個股東，甲○○、乙○○、周瑞康、 周瑞明 、尤姓男子等五人，其中周瑞明係我胞姊（掛名股東），尤姓男子亦係掛名股東，前二項碰墊工程施作係由乙○○在處理，翰維公司登記負責人為杜震龍，惟實際上亦是由乙○○與我在處理相關業務」（周瑞康部分，見偵一○五二一號卷第六頁背面、第七頁），如若不虛，則被告身為煒瑞公司股東兼業務負責人，前開浮碰及固碰工程又係被告負責施作，其對關係本件工程之成本支出（即賄款支出），何以未能參與決策﹖再依原判決確認之事實，甲○○對於周錦園、林志鵬違背職務之行為所交付之賄賂，現金部分即高達二百二十萬元，而南寧公司承攬前開工程，依王良中預估其獲利不過五百九十萬元左右（見偵三三八八號卷二第一八四頁背面、第一八五頁），則行賄賄款之半數既由煒瑞公司負擔，甲○○交付賄賂之行為，是否須經負責公司業務之被告同意﹖原審俱未查明。又原判決係依憑甲○○供稱：煒瑞公司於八十六年七月十四日開始辦公，但營利事業執照於十月才下來，起初公司沒有戶頭，就向乙○○借世華銀行的戶頭來使用，公司的零用金由該戶頭支領，存摺及印章都交由會計 鄭士珍 使用，會計經其同意便可領款及證人煒瑞公司出納鄭士珍證稱：乙○○在煒瑞公司是負責工務，乙○○世華銀行的帳戶是煒瑞公司在用，領出的十萬元是甲○○要其去領，領了以後交給甲○○等語，認定被告開立於世華銀行新興分行之000000000000帳戶係供煒瑞公司使用，並執此說明不能以該帳戶內曾提領十萬元，即認被告已參與本件行賄犯罪。然核閱卷附之世華銀行新興分行000000000000帳號存款對帳單（存於外放證物袋內），該帳戶存款皆係由00000000000號帳戶轉入，則該帳戶何以一再轉帳現金至被告開立之前述帳戶內、該轉帳金額究係煒瑞公司之收入抑或係被告個人所得﹖又依前開對帳單之記載，被告名義開立之前揭帳戶於八十六年十月二十三日曾以提款卡連續提領五次，共提款十萬元，對此甲○○則供稱提領之十萬元係公司買雜物支出之零用金（見原審卷一第八九頁），則煒瑞公司究因購買何項雜物而須支出十萬元﹖該項支出曾否登入帳冊內﹖凡此攸關鄭士珍、甲○○之供述能否採信，審理事實之法院自應詳加查證根究明白，原審就此皆未查證，即遽爾採信鄭士珍、甲○○之供述，顯未盡調查能事，檢察官上訴意旨，執此指摘原判決關於被告部分有未盡調查能事之違法，非無理由，應認原判決關於被告乙○○行賄部分，有撤銷發回更審之原因。又原判決關於被告違反公平交易法部分，基於審判不可分之原則，應一併發回，附此指明。
二、上訴駁回（即甲○○）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審判決關於上訴人甲○○部分（原判決主文第一項誤載為原判決撤銷），改判仍論處甲○○共同連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑（處有期徒刑一年四月，褫奪公權二年，另黃樹根及銓通公司部分則經原判決分別諭知無罪確定）。甲○○上訴意旨略稱：（一）本件工程投標關於投標廠商領取投標文件係採無記名方式洽購或郵購，無須登記，則主辦單位祇能獲悉領標廠商之家數，無從得知究竟何廠商領標，亦無領標廠商名單存在，第一審判決認定周錦園洩露領標廠商名單予甲○○，應非事實，而遍查全卷復無所謂領標廠商交寄之大宗函件執據影本，原判決竟認：「周錦園所提供者為領標廠商交寄大宗函件執據影本，此乃郵寄執據，自有透露的可能」，即嫌無據，況且周錦園、林志鵬於偵查中供稱曾提供領標廠商資料，究係何指﹖是否即為「郵局大宗函件執據影本」，更欠明瞭，該文書是否屬公務員職務上應秘密之文書，亦無從認定。再者原審既未踐行將該文書提示予甲○○辯論之程序，所稱此郵局執據自有透露可能，更屬主觀臆測，原判決自有判決不適用法則及調查職責未盡之違法。（二）原判決就卷內工程預算明細表認係公工處於工程決標後，依規定提供予得標廠商作為調整價格之用，並無違背職務事前洩露之問題，則甲○○在決標前既未見過系爭二件工程之工程預算資料，又如何知悉該二工程之預算情形，原判決既認海軍辦理系爭工程開標人員並未在開標前洩露工程預算，郤又採信王良中於偵查中之不實自白，認甲○○在開標前即知工程預算，有證據上理由矛盾及判決事實、理由矛盾之違法。（三）甲○○在原審一再辯稱本件浮碰工程所使用之直徑二公尺浮式碰墊乃同類工程之一般規格，早經國內相同工程廣泛採用，有井強公司估價單三紙可證，復經證人即井強公司負責人郭傳薰證述明確，故而本件浮碰工程使用之材料規格既屬普遍使用之一般性規格，一般廠商獲悉類似工程招標時，對應使用之規格自屬早已知悉，甲○○自無以行賄方式向周錦園等人探尋該材料規格之必要，原判決無視甲○○提出之具體反證，復未究明王良中事先採購該浮碰工程材料與本件浮碰工程有何關係﹖是否係供另案工程之用﹖何以不能事先採購一般規格之工程材料﹖竟認定：「王良中已事先採購浮碰工程材料，即使為普通材料，亦不足為未予透露之認定」，自有判決不適用法則之違法。（四）專業工程，於招標時均會限制投標廠商資格以維護工程品質，為習見之事，海軍承辦本件工程之單位，就系爭工程以公司營業項目有碰墊設計、安裝、進口業務，作為投標資格之限制，乃因公司有此業務項目對本件工程之施作較為專業之故，並非以此為綁標手段，交通部花蓮港務局碼頭橡膠防舷材工程、基隆港務局港埠工程處八十八年度西岸碼頭護舷換裝工程，亦有此資格限制，況且登記營業項目包括防舷材之碰墊設計、安裝及進口等業務之廠商，據經濟部商業司函覆稱共計三、四百家以上，足認周錦園、林志鵬辦理系爭工程招標時以公司登記之營業項目，限制投標廠商資格，確為擔保工程品質，該行為既非公務員違背職務之行為，更非為圖利特定廠商之綁標行為，再者健德公司因資格不符無法競標，究係因投標時程序資格不符，抑或實體資格不符，原審並未進一步查證，即以該公司負責人 陳瑞茂 之證言，認定本件工程招標有綁標之嫌，有不適用法則之違法。（五）前開二工程之招標期限既然完全符合國軍軍事營繕工程招標規定第三條之規定，承辦公務員酌定之時限，自未違背職務，原審既認定該二工程之公告招標期間符合規定，並未違背職務，郤又謂期限緊迫確有利於甲○○圍標，其理由矛盾。況且甲○○如與周錦園等人約定圍標，何以太晟公司會因標單不符規定無法參與競標﹖證人周錦園在原審已證稱：沒有洩露投標機會、預算資料、規格予甲○○，不敢確定甲○○有無圍標，而系爭工程又係採通訊投標，於開標當日始由承辦人員赴郵局領取標單，於會同軍方審監小組審查資格，定訂底價後才進入有效標之決標程序，開標時更有軍方審監人員在場，何人得標絕非周錦園所能主導，周錦園等人並無明知圍標而故意不予廢標之違背職務行為，原判決以王良中、周錦園在偵查中不實之供述，認定周錦園知悉本案工程有圍標情事，根本與事實不符。（六）周錦園在偵查中已供明 伊純 為照顧昔日部屬而幫助甲○○，當時並未想到可獲得任何好處，故於甲○○事後贈與金錢時，曾堅辭不收，惟因甲○○一再堅持，因盛情難郤始予收受，足認周錦園並未就其職務甚或違背職務之行為，與甲○○要求或期約賄賂，甲○○事後贈與金錢予周錦園等人，與 周某 等人之公務行為並無對價關係，原判決認定林志鵬將收受之賄款中十萬元捐獻予高雄縣燕巢鄉凌宵寶殿、三十萬元捐獻給慈善機構，更是顯然不合經驗法則。又原審就被告被訴提供周錦園前往日本、澳門旅遊之不正利益部分，認定乙○○無罪，並謂：「被告乙○○堅稱不知是要招待周錦園提供不正利益，認為是自費，也有交旅費給王良中。而出國是王良中提議的，其在十一月與周錦園接洽公務時，固曾邀請周錦園同行，但是周錦園說錢要算清楚（見八十七年度偵字第八八六一號偵查卷第五十六頁反面）」、「周錦園則稱乙○○有邀其赴日本，但他有說必須自費（見八十七年度偵字第八八六一號偵查第一六四頁）。而郭傳薰稱去日本的機票是其代為購買，王良中曾問其去日本約要多少錢，其答稱連機票一人約三萬五千元，王良中便交付其十六萬五千元（見八十七年度偵字第一○五二一號偵查卷第八十三頁反面）」，足證周錦園並未要求他人支付旅遊費用，王良中僅代墊周錦園之旅遊費用，祇是事後因案收押始未及向周錦園收取，況且亦無證據足認甲○○曾支付周錦園之旅遊費用，原判決認定甲○○亦交付此一不正利益予周錦園，有認定事實不依證據之當然違背法令等語。
惟查原判決依憑第一審共同被告王良中在北機組、偵查及原審之供述、證人周錦園、林志鵬於北機組偵訊及原審訊問及郭傳薰、 陳建明 、鄭振平、 唐惠嫻 、黃樹根在北機組偵訊時之證述、卷附之南寧公司明細分類帳、翰維公司章程修正條文對照表影本、變更登記事項卡影本、晶璧公司申請變更營業項目資料影本、銓通公司營利事業登記、變更登記事項卡影本、周錦園開立於花旗銀行定期存款、活期存款帳戶往來明細資料影本、煒瑞公司帳冊影本、出國旅遊支出證明單影本、旅行業代收轉帳收據、機票影本、國際航空機票購買證明單影本等證據資料，認定甲○○有其事實欄所載之共同連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂犯行，已於判決理由內，詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就甲○○否認犯罪之辯解，認非可採，一一指駁。另以：「公平交易法已於八十八年二月三日修正公布，依新法第三十五條：『違反第十條、第十四條、第二十條第一項規定，經中央主管機關依第四十一條規定限期命其停止，改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止，改正其行為或未採取必要更正措施或停止後再為相同或類似違反行為者，處行為人三年以下有期徒刑』規定及刑法第二條第一項『行為後法律有變更者，適用裁判時之法律』之『從新從輕』原則，甲○○違反公平交易法之行為既未經中央主管機關制止，顯與新法所指聯合行為應負罪責之構成要件不合，自不得依該法論罪科刑，且公訴人認甲○○此部分行為與前開交付賄賂部分有裁判上一罪關係」，說明就甲○○被訴違反公平交易法部分，不另為無罪之諭知。就形式上觀察，原判決關於甲○○部分，並無採證認事違背經驗法則、理由不備、理由矛盾、未盡調查能事或不適用法則等當然違背法令之情形。又周錦園於北機組已迭次供稱：在浮碰、固碰工程開標前，甲○○有告知會找其他廠商來圍標。八十六年九月二十七日及十月六日領標廠商交寄大宗函件存根影本是由林志鵬保管，經其取得後交與甲○○（見八十七年度偵字第八八六一號偵查卷第一九七頁反面、第一九八頁反面至一九九頁、第二三五頁反面）。林志鵬復供稱：細節部分後來甲○○有來找我商量，招標工程廠商之資格限制即是配合甲○○的要求。有將八十六年九月二十七日及十月六日領標廠商交寄大宗函件存根影本交與周錦園（見八十七年度偵字第八八六一號偵查卷第二一一頁反面、第二一二頁）。嗣周錦園於原審訊問時，仍供認有提供領標廠商資料給甲○○，林志鵬亦供稱：曾將領標廠商資料交予周錦園（見原審卷一第一二九頁背面、第一三○頁背面），足認周錦園、林志鵬在原審供稱之領標廠商資料即係指領標廠商交寄大宗函件之存根影本而言，並無證述欠明之情事，則原判決依憑周錦園、林志鵬之證言，認定周錦園曾交付領標廠商交寄大宗函件存根影本予甲○○，與上引卷內證據資料並無不相適合之處。再者原審審判長於審判期日，既以提示筆錄並告以要旨之方式，將周錦園、林志鵬之證言，提示予甲○○辯論（見原審卷二第一七四頁），自不得謂原審就此未踐行證據調查程序，至於前開大宗函件存根影本，原審雖未提示，惟該存根影本既未扣案，原審復未援引該存根影本為判決之證據資料，則原審未踐行提示卷內所無之存根影本程序，自未違法，甲○○上訴意旨（一）指摘原判決不適用法則及未盡調查能事，應非合法。次查原判決事實欄認定周錦園、林志鵬違背職務告知甲○○者，係浮碰工程及固碰工程核定之預算總數，並非各該工程材料預算之明細（見原判決第四頁、第五頁），則甲○○縱令未取得該預算明細表，亦非絕無可能獲悉該二工程經核定之預算總數，原判決依憑王良中、林志鵬、周錦園、 張育豪 之證述，說明卷附之公工處工程材料預算明細表影本（見偵三三八八卷一第一六六頁）係張育豪於該工程決標後，交予得標廠商作為自行調整合約內各個項目單價之用，以供日後請款之依據，此與王良中供認甲○○曾告知該二工程之預算總數乙事，並無齟齬，原判決此部分事實認定及理由說明，並無矛盾。又前開工程使用直徑二公尺之浮式碰墊材料，證人郭傳薰雖證稱係普遍使用之一般規格材質，惟使用何項碰墊材料，關係施工獲利數額及廠商得標後能否順利取得足供工程所需之材料，原判決以證人郭傳薰證稱：王良中於八十六年九月初即向其洽購浮式碰墊材料，支付五十萬元訂金（見八十七年度偵字第一○五二一號偵查卷第八十一頁、第八十三頁），與王良中供稱：八十六年九月初，其南下高雄拜訪甲○○，甲○○告知此案招標時程很短，並告以浮式碰墊的材料規格，九月二十日左右，甲○○復要其注意政府採購公告，說浮碰工程的領標日期會定得很緊，嗣果在二十四日便截止領標。開標前數日，甲○○說海軍透露預算為四千六百九十七萬餘元，要其以有利的價格投標。固碰工程開標前數日，甲○○亦表示海軍內定預算為一千九百三十二萬餘元，要其據以訂出有利之投標價。固碰工程開標前某日，甲○○告知本次另有引進銓通公司參與配合圍標，並告以翰維、銓通公司之投標價，以便配合南寧、太晟的投標價。記憶中甲○○有告訴他領標的時間很短，也有提過廠商資格限制的事，並在約九月初有告知規格的限制，預算資料是在見面時說的（見八十七年度偵字第三三八八號偵查卷（二）第一八三頁、第一八五頁背面、第一審卷（一）第一五三頁背面）相互印證，說明王良中前開供述與事實相符，核屬事實審法院採證認事自由判斷職權之合法行使，且與證據法則無違，自非無證據任意推定犯罪事實，甲○○上訴意旨（二）、（三）指摘原判決關於甲○○部分有理由矛盾及判決不適用法則之違法，顯屬誤會。再查專業工程之招標，招標機關對投標廠商資格，固然皆有一定程度之限制，惟公工處就前開浮碰工程投標廠商資格限定在公司營業項目須有「碰墊設計、安裝、進口業務」，固碰工程則以「碰墊設計、安裝」等營業項目作為投標廠商資格之限制，乃應甲○○之要求等情，已經林志鵬供證在卷，則林志鵬明知甲○○意欲圍標前開工程，仍配合 金某 之要求為一定之投標廠商資格限制，該行為自與其應依法執行之職務有違。至於交通部花蓮港務局碼碩橡膠防舷材工程、基隆港務局港埠工程處八十八年度西岸碼頭護舷換裝工程，雖均有資格限制，惟其限制投標廠商資格既非配合意欲投標廠商之請託，自與本案情形不同，要難據此為有利於甲○○之認定；又參與上述固碰工程投標之健德公司，係因公司登記營業項目內無「碼頭碰墊」乙項，經認定資格不符，致未能參與競標，業經該公司負責人 陳瑞發 供證在卷（見偵三三八八號卷一第二二九頁），原判決採納陳瑞發（原判決誤載為陳瑞茂）之證述，說明曾承包褔澳碼頭碰墊工程之健德公司即因上述登記營業項目之限制，未能參與競標，顯無未審究健德公司因何原因未能參與競標之情事。又原判決已執公工處上開浮碰工程所定之招標期限符合國軍軍事營繕工程招標規定第三條「工程招標應在主辦工程機關公告五日以上，並在當地報紙廣告二日以上」之規定，說明周錦園、林志鵬所定之招標期限應無違背職務而違法的問題，而綜觀原判決事實認定及理由說明，甲○○係以勾串周錦園、林志鵬等人以限制投標廠商資格、指定最短之招標期限、洩露核定之工程總價及領標廠商交寄大宗函件存根影等方式，配合圍標前開工程，則其理由內說明：「該期限較為緊迫確有利於甲○○圍標」，乃意指該緊迫之招標期限有利於甲○○圍標意圖之實現，與上述期限指定合乎規定之論述，並無矛盾。至於王良中經營之太晟公司雖因標單不符規定而無法參與工程競標，惟此純因王良中作業疏忽所致，非可執為甲○○未與周錦園約定圍標系爭工程之證明，又公工處辦理前開工程招標，雖有一定之防弊、監督程序，非周錦園、林志鵬所能一手主導，惟依原判決確認之事實，甲○○係與該二工程之承辦人員林志鵬及其主管周錦園共謀圍標，並於得標後，交付賄賂予周、林二人，其行為已該當於對於公務員違背職務之行為交付賄賂罪名，至於該工程招標時是否有其他監督人員參與、周、林二人可否完全主導該工程由何人得標，與甲○○應否論處前開罪刑，並無影響。甲○○上訴意旨（四）、（五）指摘各節，均不足以辨識原判決關於甲○○部分已具備違背法令之形式要件。末查周錦園在偵查中雖供稱伊純為照顧昔日部屬而幫助甲○○，當時並未想到可獲得任何好處，故於甲○○事後贈與金錢時，堅辭不收，惟因甲○○一再堅持，因盛情難郤始予收受等語，惟王良中已供稱：上述款項為酬謝周錦園、林志鵬透露相關工程資料及配合圍標的對價；浮碰工程開標前數日，甲○○向其表示必須打點昔日同事即周錦園及承辦工程官林志鵬，其因見甲○○事先有領標期限、廠商資格及工程預算等重要資料，認為必然有內部人員配合，遂同意甲○○的提議，將所需打點費用提列於成本中均攤（見八十七年度偵字第三三八八號偵查卷二第一八四頁、第一六三頁背面），可見甲○○在開標前即萌交付賄賂予周、林二人之意，該款項顯非事後為感謝周、林二人協助而起意之贈與，原判決採納王良中前開供述，認定甲○○、王良中得標後交予周、林二人之款項為周、林二人違背職務行為之賄賂，於法無違。至於林志鵬收受賄賂後，如何使用，與其收受金錢之行為是否構成對於違背職務之行為收受賄賂罪名，並無必然關聯，原判決依憑林志鵬之供述，認定林志鵬將收受之賄款中有十萬元捐獻予高雄縣燕巢鄉凌宵寶殿、三十萬元捐獻給慈善機構，既與卷內之證據資料符合，亦無不合經驗法則之情形。又本件出面行賄者係甲○○，被告與周錦園往昔並無淵源，則周錦園在被告邀約其赴日本、澳門旅遊之際，告知錢要算清楚，或為掩飾該接受招待而獲取不正利益之行為，非可據為有利於甲○○之認定；況且周錦園與甲○○等人係於八十六年十二月十八日至同年月二十五日赴日本、澳門旅遊，王良中於八十七年二月十二日始經檢察官聲請羈押，若係代墊，何以事隔一個多月，周錦園始終無歸還之舉動，至於該筆旅遊費用雖係王良中支付，惟甲○○既與王良中為共同正犯，其自應就彼等犯意聯絡範圍內之行為共負其責，從而該旅遊費用縱令係王良中單獨支付，對甲○○應成立之犯罪亦無影響。甲○○上訴意旨（六）主張各節，亦非適法之第三審上訴理由。綜上所論，甲○○上訴意旨置原判決理由內已詳予說明之事項於不顧，對於原審採證認事之職權行使，究竟如何違背法令，並未依據卷內訴訟資料為具體之指摘，仍就事實審採證認事自由判斷職權之合法行使，再為單純之事實上爭執。又僅憑己見，主張原判決理由矛盾、理由不備、不適用法則及調查職責未盡，均非適法之第三審上訴理由，甲○○之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十九年十一月二十四日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官張淳淙法官林永茂法官蕭仰歸法官花滿堂右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年十一月二十九日