裁判字號：臺灣高等法院98年重上更(二)字第15號民事判決
裁判日期：民國99年08月24日
裁判案由：所有權移轉登記
臺灣高等法院民事判決98年度重上更㈡字第15號
上訴人子○○
丑○○共同訴訟代理人 林亦書 律師複代理人 陳垚祥 律師被上訴人丁○○
甲○○丙○○乙○○癸○○己○○庚○○○辛○○壬○○共同訴訟代理人 陳昆明 律師上列當事人間所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國93年9月8日臺灣桃園地方法院92年度重訴字第209號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，上訴人為訴之變更及追加，本院於99年8月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文變更及追加之訴均駁回。
變更及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人於原審主張依據其與被上訴人或其被繼承人間信託物返還請求權及與原審共同被告戊○○間所定協議書，起訴請求：㈠原審共同被告戊○○、被上訴人丁○○、甲○○、辛○○、壬○○應將原判決附表一所示土地所有權應有部分移轉登記上訴人共有；㈡被上訴人丙○○、乙○○、原審共同被告 陳宮慶 及 陳宮賜 應將原判決附表二所示土地所有權應有部分辦理繼承登記後，移轉登記上訴人共有；㈢被上訴人庚○○○、癸○○、己○○應將原判決附表三所示土地所有權應有部分辦理繼承登記後，移轉登記上訴人共有；㈣願供擔保請准宣告假執行。經原審駁回其請求，上訴人提起上訴，經本院更審前之前審駁回其上訴，復向最高法院提起部分上訴後，撤回對陳宮慶、陳宮賜部分之請求，經最高法院發回，上訴人於本院更一審程序中更易主張為終止借名契約，請求返還借名登記物，並撤回其對戊○○部分之請求，經更一審判決駁回上訴人變更之訴，上訴人再提起第三審上訴，復經最高法院廢棄更一審判決發回本院更審，上訴人嗣於本審追加提起備位之訴，合先敘明。
二、上訴人主張：被上訴人丁○○、甲○○、辛○○、壬○○、庚○○○、原審共同被告戊○○及被上訴人丙○○、乙○○、癸○○、己○○之被繼承人 陳傅美雲 （民國92年1月間死亡）、 蔡正中 （91年4月間死亡）合夥於69年7月29日以庚○○○名義，買受祭祀公業 簡文川 所有，登記為15大房派下員名義之坐落桃園縣○○鄉○路○段612之5號等26筆林地（下稱系爭土地），惟保留特定位置之廟地及墳墓地面積共4.1785台甲（下稱系爭保留地）未出售，並簽訂不動產買賣契約書及附註之借名契約。雙方於72年間辦理系爭土地所有權移轉登記時，誤認系爭保留地因「政令限制無法辦理土地分割或持分登記」，乃合意依買賣契約書末批明第(4)、(5)點約定，將系爭保留地所有權應有部分以借名登記方式，與系爭土地其餘部分，一併移轉登記予丁○○等人及戊○○名下，是本件買賣及借名登記契約之雙方當事人實為丁○○等合夥人與祭祀公業簡文川派下十五大房。嗣祭祀公業簡文川於74年1月13日開會決議推舉子○○、丑○○及訴外人 簡天賜 （已死亡）為管理人，代表全體共有人行使系爭土地之權利。其等已以起訴狀繕本送達表示終止兩造間之借名契約，自得本於祭祀公業管理人身分，依借名登記物返還請求權訴請被上訴人將系爭保留地移轉登記予其等二人公同共有。退步言，縱認其等不得請求登記為二人共同，亦得本於公同共有人身分，請求將系爭保留地移轉登記至原公同共有人即十五大房暨遺族（如附表二所示）名下，先位聲明：㈠丁○○、甲○○、辛○○、壬○○、丙○○、乙○○應各將附表一編號1至6所示土地所有權應有部分移轉登記上訴人公同共有；㈡庚○○○、癸○○、己○○應各將附表編號7至9所示土地所有權應有部分辦理繼承登記後，移轉登記上訴人公同共有；備位聲明：㈠丁○○、甲○○、辛○○、壬○○、丙○○、乙○○應各將附表編號1至6所示土地所有權應有部分移轉登記上訴人及如附表二所示公同共有人全體公同共有；㈡庚○○○、癸○○、己○○應各將附表編號7至9所示土地所有權應有部分辦理繼承登記後，移轉登記上訴人及其他如附表二所示公同共有人全體公同共有。
三、被上訴人則以：系爭土地非屬祭祀公業簡文川所有，上訴人亦未證明其等確為祭祀公業合法推舉之管理人，何況其等以自己名義請求返還系爭保留地，於法不合。又系爭土地買賣契約之出賣人為丑○○、訴外人 簡珠 、 鄭清波 、簡天賜、簡家福、 簡國垣 、 簡福泉 、 簡家乾 、 簡地虎 、 簡春錄 、 簡振東 、 簡中興 、 簡榮祥 、 簡金木 、 簡玉昌 、 簡阿兌 、 簡開盆 、陳簡快、 吳楊錦 、 顧簡素娥 、 簡媽榮 、 簡老赤 、 簡碧雲 （下稱丑○○等人），買受人為庚○○○，其餘被上訴人或其被繼承人係向庚○○○轉手購買，由庚○○○向原地主依買賣契約指定為登記名義之人，直接取得所購土地應有部分。其次，系爭土地於買賣時並無因政令限制無法辦理土地分割或持分登記之情形，故原地主未將保留地借名登記於庚○○○名下。因地主保留之廟地及墓地坐落地號及位置尚未確定，無法確定移轉登記之地號及範圍面積，庚○○○又不願意被借名登記，賣方遂以戊○○作為借名登記名義人，因此上訴人及簡天賜才直接找戊○○簽訂協議書，請求返還借名登記之保留地，兩造間實無借名契約，且上訴人遲至96年始請求移轉返還系爭保留地應有部分，已逾15年時效等語答辯，聲明：變更及追加之訴駁回。
四、先位聲明部分：上訴人主張：系爭土地原屬祭祀公業簡文川名下之公產，為免產權登記於管理人名下，易造成管理人循私舞弊之情事，以及便於地租之分配等目的，乃平均登記為15大房名下公同共有（持分未定），故系爭土地真正出賣人為祭祀公業簡文川，上訴人於74年間獲選為祭祀公業管理人，並獲授權處理系爭土地，得本於祭祀公業管理人身分提起先位之訴；被上訴人則以前詞置辯，經查：
系爭土地原登記丑○○等人所有，嗣於69年7月間，由其等具名與庚○○○訂立買賣契約書，出售系爭土地扣除系爭保留地部分，為兩造不爭之事實，並有不動產買賣契約書在卷（見原審卷第19-26頁），堪信為真，則該契約衍生之權利義務理應由具名出賣之人行使之。又依該買賣契約末批明：「…⑸右列乙方保留而登記甲方名義之土地如政令無限制得辦理移轉登記還給『乙方』時，所生土地增值稅等一切費用歸乙方負擔…」，顯然關於保留地之返還對象亦約定為出賣人。上訴人雖稱系爭土地為祭祀公業所有，由其等本於祭祀公業管理人身分代表行使關於保留地之借名登記物返還請求權，提出簡文川派下人共同協議合約字、祭祀公業簡文川70年派下員大會決議、規約及原有簡斗等十五名共有人土地續權執事協調會記錄為證（原審卷第28-31、242-249頁），主張於74年1月13日被選為祭祀公業管理人，獲土地原權利人授權管理系爭土地，上訴人成立公同共有關係，不受民法第821條但書規定之限制云云，被上訴人則否認之，姑不論上訴人是否確已獲得授權，依系爭土地買賣契約書中已具體載明出賣人，並未言及土地實為祭祀公業簡文川所有，而登記為十五大房代表名義等情，上訴人與祭祀公業間內部關係如何，殊難對於買受人主張之，又依簡文川派下人共同協議合約字僅約定派下分12大房12股，上訴人雖稱登記時改以15大房15股進行登記，卻未舉證說明之，且據上訴人所製本判決附表二及卷附繼承系統表中有關簡地虎一房，繼承人有簡春夏、簡春錄； 簡景坤 一房中，繼承人有簡珠、簡碧雲、 簡招祺 及簡玉昌，惟於系爭土地買賣契約書上簡地虎及 簡春祿 同房不同輩分者均列名出賣人，至簡景坤繼承人部分，簡珠、簡碧雲及簡玉昌均列名出賣人，獨漏83年間始去世之簡招祺（本審卷二第122頁），實難於證明買賣契約出賣人確實為祭祀公業或所謂其派下15房。何況，上開協調會記錄所載討論第一案為：因前族長代管理人去世已久，對本土地之權利義務行使，無法執行，為接續該土地管理運作，故需要重新選出三位執事管理代表，共同行使職責代接管該地一切事務管理等由，經全體出席族員一致同意，決議推請子○○、丑○○、簡天賜三位族員為執事管理代表等旨，即該次會議僅係授權上訴人從事土地管理事宜，並無轉讓土地所有權或同意登記為上訴人所有，自無從認定上訴人得以據此請求移轉土地為其等個人所有，是其先位主張尚屬無據。
五、備位聲明部分：上訴人另稱縱認其等不得請求登記為其等公同共有，亦得本於公同共有人身分，請求將系爭土地移轉登記予上訴人及附表二所示公同共有人云云，被上訴人則抗辯上訴人所述即使為真，其權利主體應為祭祀公業或十五大房，上訴人仍不得以自己名義行使權利等語。經查：
㈠按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之
請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，固為民法第821條所明定。即各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求，此項請求權既非必須由共有人全體共同行使，則以此為標的之訴訟，無由共有人全體共同提起之必要。然所謂本於所有權之請求權，係指民法第767條所規定之物權的請求權而言，故對於無權占有或侵奪共有物者，請求返還共有物之訴，得由共有人中之一人單獨提起，惟依民法第821條但書之規定，應求為命被告向共有人全體返還共有物之判決而已，最高法院28年上字第2361號判例可資參照。又稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視。
㈡上訴人固謂依69年7月29日不動產買賣契約書附註意旨，契
約雙方當事人間就系爭保留地成立借名契約。其等為系爭保留地共有人之一，並獲授權處理土地事宜，已以起訴狀繕本送達作為終止借名契約之意思表示，爰本於民法第821條規定，依據借名登記物返還請求權請求返還系爭保留地與上訴人云云，惟依照系爭土地買賣契約批明，買賣雙方是約定出賣人保留而登記買受人名義之土地如政令無限制，辦理移轉登記還給出賣人等情，是雙方如有借名登記一事，終止借名契約後所得請求返還回復所有者仍為契約所載出賣人即丑○○等人，該等出賣人尚與上訴人所提附表二15房及繼承人互有出入，而上訴人復無法證明系爭土地出賣人確為祭祀公業或所謂派下15房，已如前述，則其請求返還登記為上訴人及附表二所示公同共有人公同共有，顯已逾越原出賣人及其繼承人範圍。再者，上訴人雖謂其獲協調會授權土地事宜，故以起訴狀終止借名契約，依民法第821條規定得起訴請求返還全體共有人，然其等提出之起訴狀係終止兩造間信託契約，本於信託關係而為請求，至最高法院第一次發回更審時，始更易主張為借名契約，該起訴狀是否得認為終止借名契約之表示，已有可疑，且上開協調會亦無轉讓土地所有權或相關買賣契約當事人權利與上訴人及其所指附件二之公同共有人，何況其等主張訴訟標的為借名登記物返還請求權，因借名契約乃視同委任，亦與民法第767條所規定之物權請求權有間，揆諸上開說明，尚難援用同法第821條規定，由部分借名人逕行訴請返還借名登記物。
六、綜上所述，上訴人主張本於借名登記物返還請求權，先位之訴請求㈠丁○○、甲○○、辛○○、壬○○、丙○○、乙○○應各將附表一編號1至6所示土地所有權應有部分移轉登記上訴人公同共有；㈡庚○○○、癸○○、己○○應各將附表編號7至9所示土地所有權應有部分辦理繼承登記後，移轉登記上訴人公同共有；備位之訴請求：㈠丁○○、甲○○、辛○○、壬○○、丙○○、乙○○應各將附表編號1至6所示土地所有權應有部分移轉登記上訴人及如附表二所示公同共有人全體公同共有；㈡庚○○○、癸○○、己○○應各將附表編號7至9所示土地所有權應有部分辦理繼承登記後，移轉登記上訴人及其他如附表二所示公同共有人全體公同共有，均無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，被上訴人聲請訊問被上訴人庚○○○及證人 蔡林壽雅 ，核無必要；兩造其餘攻擊、防禦方法對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件變更及追加之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國99年8月24日
民事第九庭
審判長法官黃熙嫣
法官林玲玉法官陳玉完正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國99年8月30日
書記官鎖瑞嶺附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。