裁判字號：最高法院102年台上字第3970號刑事判決
裁判日期：民國102年09月30日
裁判案由：家暴妨害性自主
最高法院刑事判決一○二年度台上字第三九七○號上訴人陳○○（名字及其餘人別資料詳卷）選任辯護人 黃俊六 律師上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年六月六日第二審判決（一０二年度侵上訴字第一四三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一０一年度偵字第八三五一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人陳○○（原判決載其代碼0000-000000B）為成年人，有原判決事實欄（下稱事實欄）所記載對於行為時未滿十四歲之被害人即代號0000000000女子（下稱Ａ女，民國00年出生，其餘人別資料詳卷，其母親〈下稱Ａ母，人別資料詳卷〉係上訴人之同居人，其等與Ａ女共同居住生活，彼此間具有家庭暴力防治法第三條第二款所定之家庭成員關係）為強制猥褻之犯行，均為明確，因而撤銷第一審關於事實欄一之（一）強制猥褻部分之科刑判決，改判論上訴人以對未滿十四歲女子犯強制猥褻罪刑，處有期徒刑三年十月；並維持第一審關於事實欄一之（二）、（三）強制猥褻部分，論上訴人以成年人對未滿十四歲女子犯強制猥褻罪（二罪），各處有期徒刑三年十月之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴。並就上開撤銷改判及上訴駁回部分所處之刑，定應執行有期徒刑七年（復於理由內說明，公訴意旨另指上訴人於100年9月至100年12月31日與Ａ母、Ａ女同居期間，尚有其他基於單一犯意而對Ａ女涉犯刑法第二百二十四條之一、第二百二十二條第一項第二款之對未滿十四歲女子為強制猥褻罪嫌部分〈扣除上開認定有罪之三次以外部分〉，因不能證明其犯罪，惟依公訴意旨係認此部分與前揭論罪科刑部分有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知）。業經綜合Ａ女於偵、審中之指證，上訴人之供述（供明其與Ａ母、Ａ女同居一處，平日常與Ａ女摟摟抱抱，並為Ａ女擦藥，相處狀況尚佳，並無任何糾葛或怨隙）、Ａ母之證詞（供述目睹Ａ女躺在床上，且下半身赤裸、腿半開，上訴人坐在旁邊沙發上，雙手放在Ａ女大腿上），及Ａ母友人周○汝之證詞（供述本件如何發覺之過程）等證據資料，本於推理作用，審斷綦詳，並詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，亦逐予論述及指駁。其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，即不容指為違法。是從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。
二、上訴意旨略稱：（一）、周○汝證述：之前Ａ女曾告訴伊上訴人會欺負和毆打Ａ女等語，係轉述Ａ女之供述，應屬傳聞證據。因此其證稱：伊認為Ａ女之動作有某種含義云云，顯係推測之詞，原審未經查證，遽採周○汝之證詞為判決之基礎，顯有偏頗之虞。（二）、Ａ母於警詢與第一審之證述內容不一，原審捨棄Ａ母於原審所為有證據能力之陳述而不採，其採證方法於法不合。（三）、Ａ女因上訴人突然住進其房間，而對上訴人心生反感、不悅，又因周○汝看見Ａ女抓拉或撫摸內褲之舉，Ａ女恐遭Ａ母責罵，乃編織討厭上訴人的謊言，法院未盡調查，遽認Ａ女的說詞可信，自有違誤。況本案罪刑法定刑不輕，應慎重調查，上訴人聲請對其及Ａ女進行測謊鑑定，原審認為不必要，難令上訴人信服。（四）、本件縱認上訴人有罪，但上訴人犯罪時間不明確，不應論以數罪，且第一審法院檢察官於論告時亦認應該論以接續犯，是原判決論以數罪，尚有違誤等語。
三、惟按：（一）、證人以聞自他人在審判外之陳述作為內容，到庭而為轉述者，屬傳聞之證詞，未經依法調查原始證人，無從擔保其陳述內容之真實性，固不得採為判決之基礎；然證人如係就其本人親身經歷所見聞之事實經過，在審判中到庭陳述，其證言即得採為認定被告犯罪之證據。原判決關於證人周○汝所為之證言，其證據能力有無之認定，已敘明：證人周○汝於偵查及第一審審理中之證述，就其聽聞自Ａ女所述如何遭上訴人強制猥褻之過程，固屬傳聞證據，而不得作為證據，惟證人周○汝就其證述目睹Ａ女之行為異常及察覺Ａ女遭上訴人強制猥褻之過程、通報家暴中心之情形等事實，乃係對於其自己所親身經歷之事實而為陳述，自具證據能力等由。是原審並未將周○汝聽聞自Ａ女陳述遭上訴人強制猥褻部分，採為判決之基礎。又原判決就證人Ａ母於警詢之陳述部分，亦於理由欄壹之一內說明：證人Ａ母於警詢時所為之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，雖屬傳聞證據，然證人Ａ母與上訴人係同居男女朋友關係，於案發前雖曾分手，然並無嫌怨仇恨，且其係在101年2月6日、同年月7日製作警詢筆錄，記憶應相對清晰深刻，雖其於第一審審理中翻異前詞，或證稱上訴人撫摸Ａ女係出於遊戲目的，或拒絕回答是否有目睹上訴人撫摸Ａ女之舉，然斯時證人Ａ母業已與上訴人復合並再度同居，證人Ａ母當有可能出於迴護，而不願為上訴人不利之證詞，因認證人Ａ母於警詢中之陳述應具有特別可信之情況，且為證明上訴人犯罪事實之存否所不可欠缺，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，為有證據能力等旨甚詳。經核於法並無違誤。上訴意旨（一）、（二）就此指摘，要非合法之上訴第三審理由。（二）、原判決並非僅憑Ａ女之指述，未佐以其他證據，即行論罪，上訴意旨（三）未依卷內訴訟資料所為之指摘，尤非上訴第三審之適法理由。（三）、法院對犯罪事實在裁判上究應評價為一罪或數罪，有依法認定、論斷之職權，並不受起訴主張之拘束。又接續犯係指行為人主觀上基於單一之犯意，著手實行單一行為，該行為於密切接近之時、地內接續反覆實行，侵害同一之法益，其行為間獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念難以分開，在刑法評價上視為一個行為之數個舉動，以包括之一罪予以評價較為合理時，始足當之。依原審認定之事實，上訴人先後三次對未滿十四歲之Ａ女為加重強制猥褻之犯行，時間並非密接，行為互殊，原判決以其係基於各別犯意為之，而予以分論併罰，於法並無不合。上訴人執此指摘，顯非第三審上訴之合法理由。其餘上訴意旨，經核亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○二年九月三十日
最高法院刑事第三庭
審判長法官邵燕玲
法官孫增同法官李英勇法官李麗玲法官楊力進本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年十月八日
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