裁判字號：最高法院102年台上字第3947號刑事判決
裁判日期：民國102年09月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○二年度台上字第三九四七號上訴人 李俊哲 選任辯護人 吳幸怡 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０二年四月二十六日第二審判決（一０二年度上訴字第二０三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一００年度偵字第一八七三六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
甲、原判決附表（下稱附表）一編號2至4、7、8、13至16、23、24，附表二編號2至4及附表三部分
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人李俊哲有如原判決附表（下稱附表）一編號2至4、7、8、13至16、23、24所載販賣第一級毒品海洛因予 郭靜怡 11次；附表二編號2至4販賣海洛因予 鄭瑞福 3次；附表三販賣海洛因予 洪清田 未遂1次（即附表三）等犯行，罪證均為明確，因而維持第一審論上訴人以如附表一編號2至4、7、8、13至16、23、24，附表二編號2至4及附表三所示之罪，共15罪（即販賣第一級毒品共14罪、販賣第一級毒品未遂1罪），處如各該編號主文欄所載之刑（含主刑及從刑）之判決，駁回上訴人各該部分在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，原判決上開部分尚無足以影響判決結果之違法情形存在。
二、上訴意旨略稱：（一）、附表一編號「2至4」，「7、8」，「13、14」，「15、16」，「23、24」，附表二編號「3、4」所示販賣海洛因各犯行間，時間密集，交易地點均在上訴人住處附近，販賣對象均為郭靜怡或鄭瑞福，各行為之獨立性極為薄弱，應視為數個舉動接續實行，其為接續犯。原判決予以分別論罪，有判決不適用法則之違法。（二）、上訴人歷次之警詢、偵查筆錄，均集中於附表三犯罪事實之訊問，就附表一編號4、23、24及附表二編號2部分，僅詢以各該犯行之監聽譯文內容，上訴人無從瞭解接受偵查所涉犯罪之範圍，無法就犯罪嫌疑有所辯解或自白，顯影響上訴人之訴訟防禦權，已違背憲法第16條保障實質正當法律程序之意旨。又上訴人就附表一編號4部分，於警詢時供陳：「我知道是叫『 小靜 』之女子，我幫他拿5百元（新台幣，下同）的毒品海洛因。」等語；就附表一編號24部分，於偵訊時供述：「『小靜』……最主要這通電話是他叫我幫他買毒品。」等詞；關於附表二編號2部分，於警詢時陳稱：「是『小靜』的表弟打給我的，要我幫他拿1樓（指1千元）的毒品海洛因。」等語。則上訴人上開警詢、偵訊時所稱之「拿」或「買」，究係上訴人與購毒者合資購買、幫忙代買或上訴人購買後再予轉售，尚非明確，警員或檢察官就此未予詢明。上訴人對於附表一編號4、23、24及附表二編號2部分，既供認交付毒品予郭靜怡、鄭瑞福，及收取金錢之事實，應認已合於自白之要件，至上訴人究係販賣毒品，抑或合資購買，則屬法律上評價之問題。原判決就上開部分未依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，有適用法則不當之違誤。（三）、原判決理由貳、二之（二）先稱：洪清田並無法直接與上訴人購買毒品之上游聯繫，否則洪清田不必從屏東縣屏東市遠赴高雄市鳥松區，在 萊爾富 超商前苦苦等候上訴人等語。其後於理由貳、二之（三）卻謂：上訴人須先至附表三所示之地點，向洪清田收取5百元後再前往尋找「藥頭」（指上游毒販），於購得海洛因後再攜往上開地點交付予洪清田？如此豈不增加洪清田等候之時間，及遭警查獲之風險等情。原判決既認上訴人讓洪清田苦苦等候在先，後又稱上訴人無令洪清田等候之理，其理由前後矛盾。再者上訴人辯稱：係與洪清田合資購買一節，核與洪清田於原審所證述：「每次拿我的錢去，都叫我等了1個小時或半小時才回來」等語相符，原審未就此有利於上訴人之證據予以審酌，又未說明不採之理由，有判決理由不備及理由矛盾之違法等語。
三、惟按：（一）、第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，以判斷其適用法律之當否。又接續犯乃指行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理者而言。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰。依原判決事實認定上訴人基於販賣第一級毒品營利之犯意，而實行如附表一編號2至4、7、8、13至16、23、24，附表二編號2至4及附表三所示販賣海洛因14次既遂、1次未遂之犯行等情；並於理由內說明：上訴人前揭各次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰等由。因而論處上訴人以販賣第一級毒品共14罪刑及販賣第一級毒品未遂1罪刑。依原判決所確認之事實，其適用法律並無不合。上訴意旨（一）主張上開部分有接續犯之適用云云，執以指摘，要非適法之第三審上訴理由。（二）、毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時間地點等，足以令人辨識其所指為何，始足當之。又「代買毒品」、「合購毒品」或「買賣毒品」在外觀上均有授受毒品及現金之行為，縱被告坦承有上述外觀行為，未必即係自白販賣毒品；而「合資向第三人購買」或「代向第三人購買」與自己「販賣毒品」予他人之意義不同，自不能據此認定其已自白販賣毒品犯行。原判決業已敘明：檢察官或司法警察歷次訊（詢）問上訴人之筆錄，除就附表一編號4、23、24及附表二編號2部分，對上訴人有所訊（詢）問外，檢察官於訊問證人郭靜怡、鄭瑞福後，即再未訊問上訴人，以確認上揭證人所述之內容是否正確，遽行起訴，無異剝奪上訴人自白之機會，就附表一編號1至3、5至22及附表二編號1、3至7所示之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。至於附表一編號4、23、24及附表二編號2之犯行部分，上訴人於警詢或偵查中辯稱係幫人購買或合資購買云云，顯均非就販賣毒品之犯行為自白，自無適用該規定予以減刑等由甚詳。上訴人於警詢或偵查中既未就上開部分自白販賣之犯行，原判決因認各該部分不得依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，於法並無違誤。卷查上訴人供稱有幫「小靜」拿毒品云云之後，檢察官即追問：「這通電話通話之後，你們約在哪裡見面交易毒品？」上訴人答稱：「沒有交易。是我們一起出資去買回來，我再分給他，一個人一半，我沒有賣他，也沒有賺他的錢，我們拿多少，就出多少。」等語明確（見偵卷第200頁），上訴人已明白否認有販賣毒品之事實。上訴意旨（二）再事爭辯，殊非上訴第三審之適法理由。（三）、所謂對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，能予推翻原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言。如非此項有利於被告之證據，縱未於判決內說明其不足採納之理由，因本不屬於上開範圍，仍與判決理由不備之違法情形有間。原判決理由貳、二之（二）記載：上訴人向上游購買海洛因時，洪清田仍須在萊爾富超商等待一節，旨在說明洪清田無法直接與上訴人購買毒品之上游聯繫，否則，洪清田不必從屏東縣屏東市遠赴高雄市鳥松區，在萊爾富超商前苦苦等候上訴人，其僅能透過上訴人購買毒品，且亦無法知悉上訴人購毒成本，難認上訴人係與洪清田合資購買海洛因。此與其理由貳、二之（三）載述：上訴人倘欲與洪清田合資購買毒品，以其為警查獲時身上尚有7千8百元，且已與洪清田約定購買毒品之金額，則其僅須聯絡「藥頭」購得海洛因後，前往約定地點，交付洪清田應得之毒品，並向洪清田收取應分攤之金錢即可，何須先向洪清田收取5百元後，再前往尋找「藥頭」，於購得海洛因後攜往交付洪清田，如此豈不增加洪清田等候之時間，及遭警查獲之風險。況其前往該地如係向洪清田收取合資購買毒品之金錢，何須攜帶海洛因，徒增遭警查緝之風險。益見上訴人攜帶該包海洛因，實係為販賣予洪清田之用，上訴人所辯其與洪清田合資購買云云，為卸責之詞，不足採信等由。前後所述並無牴觸。又原判決既不採上訴人所為與洪清田合資購買之辯解，雖未另就上訴意旨（三）所述證人洪清田於原審之證言，亦非屬對上訴人有利之證據特別加以說明，然因不影響判決本旨，核與理由不備並不相當，仍不得執為上訴第三審之理由。綜上所述，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
乙、附表一編號1、5、6、9至12、17至22，附表二編號1、5至7部分按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴；又第三審上訴書狀，應敘述上訴理由；其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院；已逾上述期間，而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第348條第1項、第382條第1項、第395條後段規定甚明。本件上訴人不服原審判決，提起上訴，並未聲明一部上訴，依法應視為其就附表一編號1、5、6、9至12、17至22，附表二編號1、5至7部分，亦提起上訴。經查上訴人於102年5月10日具狀提起上訴，並載明上訴理由容後補陳，而其另補提之上訴理由狀，則僅對前述附表一編號2至4、7、8、13至16、23、24，附表二編號2至4及附表三部分補具上訴理由。迄今逾期已久，於本院未判決前仍未就此部分提出上訴理由，依上開規定，其關於此部分之上訴自非合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國一○二年九月三十日
最高法院刑事第三庭
審判長法官邵燕玲
法官孫增同法官李麗玲法官楊力進法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年十月八日
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