裁判字號：最高法院102年台上字第3967號刑事判決
裁判日期：民國102年09月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○二年度台上字第三九六七號上訴人 廖啟霖
羅涵葳 王文瑜 謝杰龍 上列一人選任辯護人 蔡祥銘 律師
蔡晉祐 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服 台灣 高等法院 高雄 分院中華民國一０一年十二月二十一日第二審判決（一０一年度上訴字第一一五０號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十九年度偵字第一六０三四、二四０四九號，移送併辦案號：同署九十九年度偵字第二九五一八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人廖啟霖有原判決事實欄（下稱事實）㈠編號1至3（即原判決附表〈下稱附表〉二編號1）所示販賣第二級毒品 甲基 安非他命。又上訴人羅涵葳有事實㈡編號1所載之販賣第一級毒品 海洛因 、與 蔡明祐 （已歿，經第一審法院以一００年度審訴字第四三五號為不受理判決確定）有事實㈡編號
2所示之共同販賣第一級毒品海洛因、與蔡明祐有事實㈡編號3所示之共同販賣第二級毒品甲基安非他命、有事實㈡編號4所載之販賣第二級毒品甲基安非他命、有事實㈡編號5所示之轉讓禁藥（經變更檢察官所引轉讓第二級毒品之起訴法條）、與上訴人王文瑜有事實㈢所載之共同販賣第二級毒品甲基安非他命（即附表二編號2至7）。上訴人謝杰龍有事實㈣編號1、2所示之販賣第二級毒品甲基安非他命（即附表二編號8、9）等犯行。均為明確，因而除撤銷第一審關於羅涵葳、王文瑜部分及謝杰龍附表二編號9部分之科刑判決，改判分別論處如附表二編號2至7及9主文欄所示之罪刑，並就羅涵葳之主刑部分定應執行有期徒刑十七年六月外，另維持第一審關於廖啟霖（附表二編號1）、謝杰龍其他部分（即附表二編號8部分）之科刑判決（分別論處如附表二各編號
主文欄所示之刑，並就廖啟霖之主刑部分定應執行有期徒刑六年），駁回廖啟霖及謝杰龍此部分在第二審之上訴，並就謝杰龍撤銷改判及上訴駁回之主刑部分定應執行有期徒刑七年六月。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。
二、上訴意旨略以：㈠、廖啟霖部分：原判決未給予廖啟霖詰問證人即購毒者 蔣宜成 以及為最後陳述意見之機會，自有調查未盡及未與被告以最後陳述之機會之違法。又原判決不採證人即廖啟霖之母 廖龔麗美 有利廖啟霖之陳述，遽認蔣宜成之警詢陳述符合傳聞例外而有證據能力，顯有判決適用法則不當之違法。㈡、羅涵葳部分：⒈ 李建明 於第一審到庭證稱不認識羅涵葳，並無向其購買毒品，羅涵葳亦供述不認識 李俊宏 及不詳姓名綽號「 盧仔 」之人。既然羅涵葳否認事實㈡編號2、4及㈢部分之犯罪，原審自應調查其他必要之補強證據以資判斷，原審未傳喚李俊宏，亦無法傳喚不詳姓名綽號「盧仔」之人到庭指證，徒憑同案被告王文瑜自認之事實，而為不利於羅涵葳之唯一證據，顯有調查職責未盡及理由不備之違法。⒉羅涵葳所販賣之毒品數量極微，所得僅有新台幣（下同）數百元至千元，原判決未依刑法第五十九條規定酌減其刑，且定應執行刑有期徒刑十七年六月，顯不符比例及罪刑相當原則，而有判決適用法則不當之違法。㈢、王文瑜部分：王文瑜未收受原審之開庭通知，原審不察，未給予王文瑜最後陳述意見之機會，顯有刑事訴訟法第三百七十九條第十一款之違法。㈣、謝杰龍部分：⒈謝杰龍不論在偵查、第一審或第二審訊問時，均曾表示未向廖啟霖收錢，而是二人合資向 黃家豐 購買。因此，謝杰龍固曾自白犯罪，表示出售甲基安非他命予廖啟霖，惟其內容究竟是否真實，應有其他補強證據以資審認。且證人廖啟霖所述向謝杰龍購買甲基安非他命之情節，不論是購買次數、交易地點或交易價格等內容，前後均不相符合。此外，謝杰龍與證人間之通話譯文未見有任何涉及毒品買賣之洽商，無一般毒品交易之暗語，亦無金額若干等對話，原判決以廖啟霖具有重大瑕疵之證言以及其間之通訊監察譯文為補強證據，顯違證據法則。又廖啟霖於原審證述其係拿三千四百元請謝杰龍幫忙購買，再與謝杰龍一同向賣家購買一兩三萬四千元，故謝杰龍取得毒品後，給予廖啟霖一錢份量之毒品等語，與謝杰龍所辯係與廖啟霖合資購買相符，原判決對於上開有利謝杰龍之證據棄而不論，僅以謝杰龍曾自白犯罪，即認定廖啟霖所述合資之情節不足採取，自有判決不備理由之違背法令。⒉本案並無證據顯示羅涵葳確有交付五萬元予謝杰龍之事實，原判決逕以羅涵葳已忘記之事實及猜測性之陳述，認定謝杰龍有向羅涵葳收取五萬元價金，並為沒收宣告，自有判決違背證據法則之違法等語。
三、惟按：㈠、被告以外之人於審判中有所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形，而其前於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據；及被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款、第一百五十九條之五第一項分別定有明文。原判決採證人李俊宏、蔣宜成於警詢之陳述，資為判決基礎，已於理由內說明李俊宏經第一審合法傳喚不到庭，且拘提無著而不明去向，此有傳票、員警拘提報告書在卷可證（見第一審卷二第408、409、435之4頁，原判決誤繕為第435頁），是證人李俊宏已因所在不明，而無法傳喚到庭。惟證人李俊宏於警詢中陳述其與羅涵葳交易毒品之過程，皆係其親自見聞之情事，受詢問時亦無顯然遭受不正方法訊問，或陳述非出於任意性之情形，自客觀外部情形觀之，均具有可信之特別情況，且所述亦為證明羅涵葳犯罪事實存否之必要證據，是證人李俊宏於警詢中之陳述應有證據能力。又廖啟霖及辯護人於第一審均明示同意蔣宜成於警詢中之陳述作為證據使用，並經第一審判決審查其具備適當性而採為證據，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之規定，認該供述證據亦具有證據能力等旨（見原判決正本第8、9頁，理由一之㈣、㈤）。經核與卷內資料相符，於證據法則並無違背。且廖啟霖、羅涵葳及其等辯護人亦未於原審聲請傳喚蔣宜成、李俊宏，顯已捨棄其等對質詰問之權利。廖啟霖、羅涵葳上訴意旨執此指摘，自非合法之第三審上訴理由。㈡、供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他證據，作合理之比較，定其取捨。從而供述證據之一部認為真實者予以採取，自非證據法則所不許。又施用毒品者供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，是該毒品來源之證言，屬有利於己之供述，縱無瑕疵，固亦不得作為認定犯罪之唯一證據，仍須以補強證據證明確與事實相符，但所謂「補強證據」，係指除該供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實性之證據而言。其所補強者，不以事實之全部為必要，祇須因補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。原判決業已依據卷內相關資料，本於調查所得，認定廖啟霖、謝杰龍各於第一審自白犯罪事實㈠、㈣（原判決正本第21頁以下除附表部分外，均將事實㈣誤繕為事實㈤），核與購毒者蔣宜成於警詢之陳述及廖啟霖、羅涵葳於警詢、偵訊之證述相符，並有與犯罪情節相符之通訊監察譯文等證據資料可佐，廖啟霖、謝杰龍自白核與事實相符，自得採為不利於其等之犯罪證據。另就羅涵葳否認事實㈡編號2販賣海洛因予李俊宏、編號4販賣甲基安非他命予李建明，及其與王文瑜均否認事實㈢之共同販賣甲基安非他命予綽號「盧仔」等犯行部分，敘明：⒈事實㈡編號
2部分：依憑蔡明祐、李俊宏於偵訊時之證述、 蘇進成 於第一審之證述及蒐證之現場照片， 再佐 以羅涵葳以 陳俊程 持用之門號0000000000行動電話，於民國99年4月22日13時13分許及同日14時35分許，與李俊宏持用之門號0000000000行動電話之通聯情形，有通訊監察譯文可憑。核與證人李俊宏、蘇進成證稱：李俊宏於99年4月22日下午有與羅涵葳為毒品代價未付之事見面等語，大致相符。益見羅涵葳確曾因毒品與李俊宏交涉並見面之事實，羅涵葳所辯：未曾見過李俊宏云云，並不可採。足證羅涵葳確有於99年4月22日透過蔡明祐販賣海洛因予李俊宏之事實。⒉事實㈡編號4部分：依憑李建明於警詢之陳述、蘇進成於第一審之證述，且李建明持用之0000000000門號於99年4月30日18時許，確有與羅涵葳所持用之門號0000000000之通聯情形，有通訊監察譯文可按。亦與李建明、蘇進成所證：李建明與羅涵葳相約在金鈜釣蝦場見面，購買毒品甲基安非他命乙節，均互核相符。又羅涵葳與李建明於99年4月30日，均有至金鈜釣蝦場見面乙情，並有現場照片數張在卷可稽（見第一審卷二第428至435頁）。可見羅涵葳與李建明，確有於99年4月30日至金鈜釣蝦場交易甲基安非他命之事實。⒊事實㈢部分：依憑王文瑜於警詢之自白、羅涵葳於偵訊之陳述，再佐以羅涵葳所持用之門號0000000000，於99年3月27日16時8分許，與王文瑜所持用之門號0000000000之行動電話，以隱晦之語聯絡之通話內容，亦有通訊監察譯文在卷可參。可證羅涵葳確係透過王文瑜之介紹，於99年3月27日，在高雄市○○區○○路○○○號，以四千元代價，共同販賣甲基安非他命予王文瑜之友人（即「盧仔」），並由羅涵葳親自將上開毒品送至王文瑜家中交付，並由王文瑜轉交「盧仔」之事實，洵堪認定。復以：上開通話內容，雖無關於毒品交易之具體內容，然因毒品交易者，大多知悉偵查機關慣以監聽電話作為偵查犯罪之手段，乃盡量避免於電話中提及交易毒品之慣用暗語，以免被查獲。故買賣毒品雙方僅須於電話中約定見面地點即可，無需明白提及交易毒品之種類及價格等內容。況蔣宜成於警詢已就上述通話內容何以未提及毒品交易之種類、金額及數量或暗語加以說明（見警卷一第21頁），及王文瑜於警詢說明「（該通電話內容都沒講到毒品，他為何會知道要帶毒品過去交易？）因為我跟他私底下有默契，只要講說處理一下，他就知道要帶毒品過來交易」等語（見偵查卷一第110頁），自難僅因上開譯文未明白提及交易毒品之細節或使用毒品之暗語，遽認該通訊監察所取得之證據，不得作為不利上訴人等之憑據；及證人廖龔麗美、廖啟霖於原審之證述，李建明於第一審審理時翻異前詞，改稱不認識羅涵葳云云，均不足資為其等有利之認定，並依羅涵葳於原審證稱：向謝杰龍買甲基安非他命一兩三錢有給他五萬元等語（見原審卷第162頁），認謝杰龍空言否認有收取五萬元乙事，不足採信，且該五萬元雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，於謝杰龍所犯附表編號9之罪名項下宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。此係事實審法院採證認事職權之合法行使，尚不得任意指摘，並據以提起第三審上訴。上訴意旨係憑己見，就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法。核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，自非適法之第三審上訴理由。㈢、本件原審101年12月7日上午11時之審判期日，審判長已依刑事訴訟法踐行審判程序，並於詢問到庭之被告「有無最後陳述？」後，始諭知本案辯論終結，定期101年12月21日下午3時宣示判決，有上開期日之審判筆錄可稽（見原審卷第195頁背面），核無廖啟霖所指未經調查或未予上訴人最後陳述機會即行結案之情形，尚無違背訴訟程序之可言。再王文瑜經原審於101年10月24日當庭送達審判期日傳票，已生合法送達之效力，其經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，爰不待其陳述，逕行判決。經核原審審判程序之進行，於法並無違誤。㈣、量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決於量刑時已以上訴人等之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情形，且未逾法定刑度，即不得遽指為違法。又適用刑法第五十九條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，原審未依該規定減輕其刑，自無違法可言，不得據為上訴第三審之理由。羅涵葳上訴意旨指摘原判決未適用刑法第五十九條規定予以酌減，及就其各罪所定執行刑過重，自非適法之第三審上訴理由。㈤、其餘上訴意旨，經核或仍執陳詞，否認犯罪，置原判決所為明白論斷於不顧，或對原審採證認事之職權行使及不影響原判決本旨之枝節事項，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並為單純事實上之爭執，難認已符合首揭法定第三審上訴之要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○二年九月三十日
最高法院刑事第三庭
審判長法官邵燕玲
法官孫增同法官李英勇法官李麗玲法官楊力進本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年十月八日
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