裁判字號：最高法院102年台上字第3945號刑事判決
裁判日期：民國102年09月30日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決一○二年度台上字第三九四五號上訴人 林煒澂 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０二年六月十一日第二審判決（一０二年度上訴字第二九八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０一年度偵緝字第七０九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人林煒澂有如原判決事實欄所載一行為同時未經許可持有改造手槍及具殺傷力子彈之犯行，罪證明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯，從一重論上訴人以非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑4年10月，併科罰金新台幣22萬元，及為罰金如易服勞役之折算標準暨相關從刑之諭知。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。
二、上訴意旨略稱：（一）、證人 洪信宏 於第一審證述：係因上訴人報警抓伊，伊才會將事情說出等詞。且上訴人、洪信宏及二人之共同友人 張祐碩 之住處均於民國100年7月間為警搜索，此有第一審法院100年度聲搜字第001051號卷可查，則洪信宏既已對上訴人心生怨恨，嗣於同年10月其為警緝獲時，以為是上訴人報警，因而偽稱緝獲之槍、彈係上訴人所有，以誣陷上訴人。原判決未詳酌證人洪信宏之證詞，即以其與上訴人間並無怨隙，當無誣陷之理云云，遽行採為論罪依據，有認定事實錯誤之違法。（二）、證人洪信宏於原審證稱：伊會知道上訴人遭羈押，是聽朋友傳來傳去的等語。可知洪信宏確有管道得知上訴人被羈押或釋放之消息。又洪信宏另案涉犯竊盜罪嫌，該案之共同被告 潘聰欣 係上訴人與洪信宏之共同友人，其另涉毒品案件與上訴人被羈押於同一場舍，此查潘聰欣前案紀錄即明，潘聰欣釋放後，與洪信宏有所連繫，是洪信宏未與上訴人見面，亦可得知上訴人被羈押之事。原審就此未加調查，已有調查未盡之違法。再者原判決既認上訴人甫釋放出所，即前往張祐碩之住處等情，又認定上訴人於是日與洪信宏見面，亦有判決理由矛盾之違法。
（三）、原判決逕以證人洪信宏前後歧異之證詞為判決之基礎，且就上訴人所為否認犯罪及有利之辯解，未敘明不予採納之理由，均有判決不備理由之違法。（四）、原判決以證人 溫韻涵 係上訴人之同居女友，彼此關係密切，因而認溫韻涵之證詞不足採信。然溫韻涵之證述與上訴人同處之情形，實為一般人皆可相信，原判決所為證據證明力之判斷，與經驗法則有違，有適用法則不當之違誤。（五）、上訴人不知得拒絕測謊鑑定，且受測之前晚僅睡4小時，身心意識狀態不佳，上訴人雖未在測謊同意書上載明前述情形，然原審是否應依職權調查測謊過程正確與否。況就「你有沒有拿一批槍、彈給洪信宏？」之測謊問題，並未敘明日期，若上訴人過去曾有類似經驗，恐造成判斷上之錯誤。該測謊報告之真實性有疑慮時，依刑事訴訟法第一百六十六條規定鑑定人應接受詰問，原審就此未予調查，即憑證人洪信宏之證言及測謊報告，遽行論罪，自有違誤。（六）、原判決既認係上訴人將本案槍、彈裝在手提袋（防塵袋）內帶往洪信宏之住處等情，卻未查扣該袋子，致無法提出上訴人所聲請調查之該項證據。又本件扣案槍、彈因承辦相關人員之接觸，雖亦未能採集指紋以供比對。然保全證據係承辦警員之責任，其既無法提出，則證據雖經調查，但其內容尚未明瞭，與未調查無異，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤等語。
三、惟按：（一）、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。又所謂經驗法則，係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀上之推測。原判決認定上訴人確有本件犯行，係依憑證人洪信宏迭次於警詢、偵查及第一審之證言（證述：扣案槍、彈確係上訴人所委託寄藏之事實），參酌搜索票、扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據、扣案之改造手槍、子彈及內政部警政署刑事警察局鑑定書暨照片等證據資料，以為論斷。並敘明：１、證人洪信宏關於上訴人於何時、在何處、為何將本件扣案具殺傷力之改造手槍3支、制式及非制式子彈各8顆等物交付其寄藏，及上揭物品係如何包裝等細節性事項，均能證述前後一致，其證詞已難認虛妄。況上訴人於第一審準備程序中自承：伊與洪信宏沒有仇恨，但洪信宏可能認為伊有欠洪信宏錢，或以為伊報警抓洪信宏等語；證人洪信宏於100年10月12日警詢、101年5月3日偵查中亦均證述：伊與上訴人間沒有仇恨、沒有結怨等語。是證人洪信宏應無甘冒偽證罪之風險而設詞誣陷上訴人之理。２、證人洪信宏於第一審審理時證稱：上訴人交保出來當日即100年4月26日至伊住處施用毒品，所以知道上訴人於當日交保出所等語，參以上訴人於第一審準備程序中供稱：伊於收押前有跟洪信宏聯絡過，收押後就沒有與洪信宏聯絡過等語；其於原審審理時亦供稱：伊於釋放後至101年4月13日接受檢察官訊問期間，均未與洪信宏聯絡，也沒有透過朋友接觸等詞。上訴人與證人洪信宏既係其受另案羈押前最後一次聯絡，且於該案具保停止羈押後，亦未曾與證人洪信宏聯繫或透過朋友接觸，則洪信宏豈會知悉上訴人遭受羈押，甚至知悉上訴人因另案羈押後，於100年4月26日釋放出所，上訴人所辯，已與常理有違。況上訴人確於100年3月4日因案羈押，至同年4月26日開釋出所，此亦有卷附台灣高等法院被告前案紀錄表、法務部矯正署高雄看守所101年11月6日高所總決字第0000000000號函在卷可稽，若洪信宏未於上訴人釋放後與上訴人見面、受寄槍、彈，其何能明確知悉上訴人因案遭羈押及正確之釋放日期？益徵證人洪信宏上揭所為不利於上訴人之證詞顯非憑空捏造，足以採為佐證其上開證詞真實性之補強證據甚明。３、證人溫韻涵於原審審理時雖證稱：100年4月26日至28日，伊均與上訴人在伊住處，洪信宏並未來找上訴人云云。惟證人溫韻涵係上訴人之同居女友，彼等間具有密切關係，其所證述是否屬實，已非無疑；又上訴人於偵查中係供稱：伊被釋放後，去伊女友小港區高松附近之租屋處云云；其於原審審理時供稱：100年3月4日，伊與溫韻涵同住在高雄市○○區○○路住處，距離小港區高松地區約15分鐘左右等語。若證人溫韻涵上開陳述可信，上訴人之陳述焉會如此前後不一，況證人溫韻涵另證稱：上訴人係於100年4月26日下午4點多，打電話給伊，當時上訴人在友人張祐碩位於小港餐飲學校附近之住處等語，上訴人 於甫 釋放出所後，並非直接尋找溫韻涵，而係先前往其他朋友住處，足認上訴人並非須與溫韻涵形影不離至明。證人溫韻涵上開證述，難認與事實相符，不足為上訴人有利之認定。４、上訴人經高雄市政府警察局實施測謊鑑定結果：其就「有關本案，你有沒有拿一批槍、彈給洪信宏？」之問題，答稱沒有，經判斷呈不實反應，此有該局101年8月30日高市00000000000000號鑑定書在卷可稽。並以該測謊報告資為證人洪信宏所為不利上訴人證詞之補強證據各等情，俱憑卷內證據詳加論述、指駁。其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背。又依卷內資料所示張祐碩、洪信宏之住處均在高雄市，原判決認上訴人於釋放當日曾前往其二人之住處，亦無矛盾之處。上訴意旨（一）至（四）就此指摘，均非適法之第三審上訴理由。（二）、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。上訴人於向法律審之本院提起第三審上訴時，始請求調查新證據（即潘聰欣之前案紀錄），並執以指摘原判決違法，此部分殊非上訴第三審之合法理由。（三）、刑事訴訟法第一百六十三條規定揭櫫當事人調查證據主導權之原則，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明瞭仍有待釐清時，固得斟酌具體個案之情形，裁量是否補充介入調查。但如待證事實已臻明瞭，無再調查之必要者，法院未為無益之調查，即不能指為有應調查之證據而不予調查之違法。原判決已敘明：高雄市政府警察局測謊人員在測謊施測之前，上訴人已以書面表示出於自願同意接受測謊等旨，有該局Polygraph儀器測試具結書存卷可佐。本件測謊鑑定書所載鑑定程序載明測前晤談，對受測者告知可拒絕測謊，關於測謊問題，即「有關本案，你有沒有拿一批槍、彈給洪信宏？」雖未標明拿槍、彈給洪信宏之日期，然卷查上訴人於受測前，業於101年4月13日、4月18日、5月3日接受檢察官之偵訊，檢察官並檢附相關偵查卷宗，鑑定人員於測謊前，並請受測者於案情及相關疑點提出，說明受測者否認有拿一批槍、彈給洪信宏等情事，故對受測者以「有關本案，你有沒有拿一批槍、彈給洪信宏？」為主要測試主題等情，有偵訊筆錄、鑑定書所載之鑑定程序可考（見偵緝字卷第50頁背面、第51頁）。由上開經過觀之，上訴人應知測謊係針對洪信宏所指證上訴人拿一批槍、彈予伊之本案事實甚明。又關於測謊之待證事實並無不明瞭之處，上訴人及原審辯護人於原審亦未聲請詰問實施該測謊之鑑定人員。況原審審判長於102年5月28日上午審理時，詢以：「尚有何證據請求調查？」上訴人及其原審辯護人均答：「沒有。」有該次審判筆錄在卷為憑（見原審卷第78頁背面），且在原審辯論終結前，亦未曾聲請為證據之調查，因待證事實已明，原審未依職權另為其他無益之調查，自與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有別，不得據為第三審上訴之適法理由。（四）、當事人聲請調查之證據，事實審認其無調查之必要，得依刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項以裁定駁回之，或於判決理由予以說明。又不能調查者，應認為不必要，亦為同法條第二項第一款所明定。原判決關於上訴人聲請調查裝本件槍、彈之袋子，及其上之指紋，業已說明：警員於100年10月11日19時55分許，在證人洪信宏住處搜索所扣得上開槍、彈，其中一把槍係用保鮮膜包著，一把用防塵袋裝著，一把沒有包裝，當時槍、彈並無袋子包裝，防塵袋沒有查扣及保留等情，有原審法院公務電話查詢紀錄表及高雄市政府警察局小港分局查獲刑案照片8張附卷可稽，本件顯無包裝槍、彈之袋子可供送驗，致不能為調查之理由。至於指紋部分，亦說明：扣案槍、彈送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果未顯現可資比對指紋一節，有該局102年5月6日刑紋字第0000000000號函可按。前揭槍、彈於100年10月11日即行查扣，扣案時業經參與查獲之承辦人員直接接觸、檢視，復經辦案人員送由刑事警察局鑑驗人員鑑定及檢察署、法院等承辦人員數度接觸，該槍、彈經多人撫摸、接觸及保管時日長久，而未能採得其上原有指紋以供鑑定，並無違常情，此參該槍、彈上亦未採得持有者即洪信宏指紋亦明。是扣案槍、彈未能採得上訴人指紋，尚難據以推論上訴人未曾持有該等槍、彈等由（見原判決第12頁），不生應於審判期日調查之證據而未予調查之違法問題，上訴意旨（六）就此指摘，仍非適法之第三審上訴理由。（五）、其餘上訴意旨，經核亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。
本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○二年九月三十日
最高法院刑事第三庭
審判長法官邵燕玲
法官孫增同法官李麗玲法官楊力進法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年十月八日
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