臺灣高等法院臺中分院98年度上訴字第1411號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上訴字第1411號刑事判決

裁判日期：民國98年07月29日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上訴字第1411號上訴人即被告戊○○
（另案於臺灣雲林第二監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人 賴泰鈞 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣南投地方法院98年度訴字第8號中華民國98年5月22日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署97年度偵字第1832、3774號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、戊○○前於民國（下同）89年間因竊盜犯行，經臺灣高等法院以90年度上易字第1865號判決判處有期徒刑6月確定；次於90年間因偽造文書案件，經臺灣臺中地方法院以90年度沙簡字第126號判決判處有期徒刑3月確定，上開2罪刑，並經臺灣高等法院以91年度聲字第1383號裁定應執行有期徒刑8月；又因91年間犯施用毒品罪，經臺灣臺中地方法院以91年度訴字第715號判決判處有期徒刑8月確定；前揭全部罪刑均接續執行於93年6月7日執行完畢，詎其仍不知悔改，竟仍於83年間之某日，在南投縣埔里鎮詳址不知之玩具店，購入以高壓氣體為發射動力、可發射金屬小鋼珠而具殺傷力之空氣長槍（槍枝管制編號：0000000000號）1支，未經許可而持有該等槍械。復於97年4月22日前後之某時起，戊○○明知懸掛車牌號碼0000000號機車為己○○所竊得之贓物（該機車係 連秋芬 所有而供乙○○使用原車牌號碼0000000號，遭己○○於97年2月19日上午9時30分許，在南投縣○里鎮○○路○號前竊取之，己○○竊盜犯行部分業據原審法院判處有期徒刑六月），竟仍意圖收受贓物，在南投縣○○鄉○○村○○路168之4號己○○住處，由己○○交付而收受該贓物機車1輛，供己騎用。再於97年4月26日下午2時30分許，戊○○又基於為自己不法所有之意圖，騎乘上開機車，攜帶其所有，且客觀上足以對他人生命、身體、安全構成威脅，並具危險性之上開空氣長槍1支（含擊發所用之小鋼珠42顆、高壓空氣小鋼瓶3個）與鐮刀各1把等兇器，至國姓鄉南港村投147線10.5公里處之檳榔園，竊取丙○○所有之檳榔317顆，戊○○甫將竊得之檳榔割下持於手中，但尚未離開現場之際，即為丙○○發現，戊○○立即將手中檳榔丟棄，並佯裝割取現場野生香菇，惟仍遭丙○○糾集路過民眾共同圍捕，且報警當場查獲，並起出上揭空氣長槍1支、高壓空氣小鋼瓶3個（一個已使用，2個尚未使用）、小鋼珠42顆與鐮刀1把。
二、案經南投縣政府警察局埔里分局報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1、159條之2、159條之3、159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件被告及辯護人於本院審理時，就下列引為證據之言詞及書面陳述，未就其證據能力聲明異議，本院審酌該言詞陳述作成時之情況，並查無其他不法之情狀，復與本案待證事實具有關聯性，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力，合先說明。
二、訊據被告戊○○矢口否認有違反槍砲彈藥刀械管制條例、收受贓物及竊盜犯行，辯稱：Ⅰ扣案之空氣槍是83年間購買的，槍管已經斷掉，應不具殺傷力；Ⅱ伊不知道己○○交付騎用之機車是贓物，是己○○他早上拿來跟伊借小客車，把機車放在我家，伊在騎乘機車打算把槍枝丟掉過程中被查獲；Ⅲ關於竊盜部分，失竊之檳榔是放在機車置物箱裡面，是伊在哥哥所有之檳榔園裡割的云云。
三、本院查：㈠被告於原審法院98年4月2日行準備程序時供稱：「我承認我
持有槍械，該槍械是在83年間，在埔里鎮詳址不知的玩具店夠得該空氣槍而持有該槍。．．．。我承認有竊盜檳榔事實，我是在97年4月26日下午13、14時許，至國姓鄉南港村投147線10.5公里處之檳榔樹竊取檳榔，我沒有用鐮刀竊取，我徒手拔取檳榔，我確實有攜帶上開空氣槍置於機車旁」等語；再於原審審理時供稱：「（問：對檢察官所起訴的犯罪事實有何意見？）答：我承認持有具殺傷力之空氣槍以及攜帶鐮刀、上開空氣槍之加重竊盜犯行，鐮刀及槍是我的」等語，是被告就起訴事實中關係違反槍砲彈藥刀械管制條例及加重竊盜部分曾為不利於已之自白甚明。
㈡未經許可持有空氣長槍部分：
⑴被告因持有扣案之上開空氣長槍、高壓空氣小鋼瓶3個（1個
已使用，2個尚未使用）、小鋼珠42顆等物，為警查獲之事實，已據其自承在卷；又上開空氣長槍經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，該槍械係以高壓空氣為發射動力，可發射金屬彈丸，經測試結果，發射動能為9.7焦耳，換算其單位面積動能為34焦耳／平方公分，該射擊動能可穿入人體皮肉層而具殺傷力等情，此有該警察局之槍彈鑑定書在卷足憑（偵卷第64～66頁）。
⑵被告雖辯稱：自上開槍枝外觀即可看出分離狀態，應不具殺
傷力云云，然查：Ⅰ上開鑑定書即載明「經檢視槍管與槍身分離，惟仍可以手固定槍管、槍身，供發射彈丸使用」等語，足見刑事警察局於鑑定時，就上開分離狀態已考量在內；Ⅱ證人即查獲本案之警員丁○○於本院審理時證稱：於查獲當時已發現槍身與槍管呈分離狀態，但只要用手將兩者結合在一起仍可使用等語，並當庭示範；Ⅲ證人己○○於97年12月17日檢察官偵訊時證稱：「（問：戊○○說槍是你的？）答：不是，那把槍是他的，他前幾天才用那把槍去打獵」「（問：你有無用過那把槍？）答：沒有，都是戊○○在用的」等語，是被告嗣後翻異，應係卸責之詞，難以採信。被告持有可發射金屬且具殺傷力之空氣長槍之犯行，事證明確，堪予認定。
㈡收受贓物部分：
⑴上開原車牌號碼0000000號、後由己○○換掛LMW─626號車
牌之機車1輛係被害人連秋芬所有而供乙○○使用，並為己○○於97年2月19日下午9時30分許，在南投縣○里鎮○○路○號前竊盜而來等節，業據證人即同案被告己○○於原審審理時供證綦詳（見原審卷第138頁），核與證人即被害人乙○○於警詢時指證之情節相符，且證人即己○○之父 吳勝 興亦在警詢時證述：上開LMW─626號車牌確係伊所有等詞，亦可知確係由被告將其父吳勝與所有之LMW─626號車車牌換裝於上開贓車無誤，此外，復有贓物認領保管單、南投縣政府警察局車輛尋獲電腦輸入單各1紙（見偵卷第25、26頁）與機車照片2幀（見偵卷第29頁）附卷可稽，則該機車確是由同案被告己○○竊盜之贓車無訛。
⑵證人己○○於98年3月5日原審法院行準備程序時，以被告身
分供稱：「承認犯罪。我在97年2月19日上午9時30分左右，於南投縣○里鎮○○路○號前，偷竊BQ3—988號機車，因該機車之敔動鎖上鑰匙沒有拔起，我就直接徒手以鑰匙發動該機車，並將該機車騎走。我欠 謝禎洲 錢，所以我才在97年4月22日前後，於南投縣○○鄉○○路○○○號之4住處，將上開所竊的機車給謝禎洲，因為我欠謝禎洲錢，所以謝禎洲才要該部機車，我將上開機車交給謝禎洲的時候，有告知謝禎洲
BQ3-988號機車是我偷來的。LMW—626號車牌是我把它裝到上開所竊的機車上」等語；次於原審審理時以證人身分證稱：「98年3月5日準備程序中所為的供述才是真實，是戊○○向我借本案機車，我借他使用，我也有告訴戊○○這輛機車是我竊得的贓車」「（問：戊○○為什麼要跟你借車？）答：我要用戊○○的車子，我向戊○○借小客車使用，將上開機車借給戊○○，交換車子使用」「（問：既然是交換車子為何要跟戊○○說機車是偷的？）答：總是要跟他講一下」「（問：你當時如何跟戊○○講？）答：我跟戊○○講說我要上班，所以我跟戊○○借小客車，上開機車是偷來的」「（問：既然告訴戊○○機車是偷來的，戊○○為何要跟你換？）答：是我跟戊○○說我要借他的小客車使用，要來載東西，拜託戊○○借我車子，後來戊○○就同意換車」等語，雖其於審理中雖證述反覆，然於伊於回答公設辯護人詰問時一再轉頭看當庭被告戊○○之後，再答覆詰問而證稱被告戊○○不知該機車係贓車云云（見原審卷第140頁），又在審理時證述：97年8月20日偵訊時供稱被告戊○○不知前揭機車係贓車云云，係因當時不想害戊○○等詞（見原審卷第140頁），則由上開證人己○○審理中之動作及證述內容觀之，足見證人己○○所證被告戊○○不知該機車係贓車之證詞部分，無非眼見在庭被告而故為迴護被告之詞，顯無足採；參酌被告戊○○亦供承：己○○交付該機車時，未曾交付該機車之行車執照、新領牌照登記書或機車之來源證明等詞（見原審卷第147頁），尤其駕駛機車應由駕駛人隨身攜帶機車之行車執照，亦為我國交通法規所明定，由此益徵被告應得知悉其所收受之該機車係來源不明之贓物，是本院認證人己○○所證被告戊○○收受上開機車時，確已知悉該機車係己○○竊得之贓車，應屬真實。從而，被告戊○○所辯前情，無非飾卸之詞，自不可信，本案事證明確，被告收受贓物之犯行亦堪認定。
㈢加重竊盜部分：
被告於原審法院行準備程序及審理時，就行竊檳榔之事實已坦承不諱，參酌證人即被害人丙○○於警詢及本院審理時證稱：案發當時，伊剛經過該地，發現一部機車LMW-626停在該地，非常可疑，於是下車察看，發現被告手拿一串檳榔，看到伊，立刻將之丟在附近香蕉樹下；伊立刻呼叫附近之民眾，被告見狀，拿起上開以袋子包裝之空氣長槍，表示裡面為槍枝，伊與其他民眾立即上前將被告制服，並在機車物箱內發現檳榔等語及前開鐮刀1把、空氣長槍1支與高壓空氣小鋼瓶3個（1個已使用，2個尚未使用）、小鋼珠42顆等物扣案可稽，復據卷附被害人丙○○簽具之贓物認領保管單1紙（見偵卷第27頁）與被害現場之檳榔園照片、所竊檳榔照片各2幀足資證明（見偵卷第29、30頁）；而被告當時所持之空氣長槍雖置於機車旁，而非行竊時隨身所攜，然被告竊盜時與置放空氣長槍所在距離甚近，且於竊盜犯行當場被發現時，被告立即至放置該槍械處取槍，幸而迅遭被害人與在場民眾壓制，是以本院認除被告行竊時攜帶之上開鐮刀外，該空氣長槍放置處既為被告即時可以取得，亦認是被告竊盜時所攜帶之兇器無誤。從而，本案被告加重竊盜犯行部分，事證已明，該等犯行洵堪認定。
四、按被告戊○○竊盜時所攜帶之前揭鐮刀及空氣長槍等物，鐮刀銳利，而空氣長槍則具殺傷力，客觀上均足以對他人生命、身體、安全構成威脅，並具危險性，應皆為兇器無訛，是核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之持有可發射金屬具有殺傷力之空氣長槍、刑法第349條第1項之收受贓物、刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器加重竊盜等罪。
被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，犯罪構成要件均不同，予以分論併罰。又被告前於89年間因竊盜犯行，經臺灣高等法院以90年度上易字第1865號判決判處有期徒刑6月確定；次於90年間因偽造文書案件，經臺灣臺中地方法院以90年度沙簡字第126號判決判處有期徒刑3月確定；上開2罪刑，並經臺灣高等法院以91年度聲字第1383號裁定應執行有期徒刑8月；又因91年間犯施用毒品罪，經臺灣臺中地方法院以91年度訴字第715號判決判處有期徒刑8月確定；前揭罪刑均接續執行於93年6月7日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於5年以內故意再犯本件上開均屬有期徒刑以上之3罪，皆為累犯，均依刑法第47條第1項規定加重其刑。
五、原審因而適用刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第321條第1項第3款、第349條第1項、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款、第2款、第51條第1項第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並爰審酌被告前有竊盜、贓物、偽造文書、施用毒品及違反槍砲彈藥刀械管制條例等前科，素行不良，且其長期持有上開具殺傷力之槍械，以及該等空氣長槍之殺傷力並非甚大，又其攜帶兇器行竊危險性非低，肆意收受贓物使用，損害被害人之財產權及犯罪後態度等一切情狀，各量處如原審判決主文所示之刑，且就持有槍械之併科罰金部分，並諭知易服勞役之折算標準，以及對於前開各罪之有期徒刑部分，並定其應執行之刑為有期徒刑4年7月，併依法沒收扣案之空氣長槍1支、高壓空氣小鋼瓶3個（1個已使用，2個尚未使用）、小鋼珠42顆、鐮刀1把，其認事用法核無違誤，量刑亦屬允當，上訴意旨猶執前詞否認犯罪，其上訴為無理由，應予駁回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國98年7月29日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官蔡王金全法官劉登俊以上正本證明與原本無異。
除違反槍砲彈藥刀械管制條例部分得上訴外，其餘不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張惠彥中華民國98年7月29日