裁判字號： 臺灣 高等法院106年侵上訴字第167號刑事判決
裁判日期：民國107年02月09日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決106年度侵上訴字第167號上訴人即被告 許清標 選任辯護人 魏敬峯 律師（法扶律師）上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣基隆地方法院105年度侵訴字第42號，中華民國106年4月28日第一審判決（起訴案號：
臺灣基隆地方法院檢察署105年度偵字第2331號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○犯乘機性交罪，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑壹年拾月。應執行有期徒刑貳年。
事實
一、乙○○曾因犯妨害性自主案件，經臺灣基隆地方法院以99年度訴字第114號判決處有期徒刑10月確定，並於民國100年5月13日縮短刑期執行完畢。猶不知悔改，乙○○與代號0000甲000000A（下稱B男，真實姓名年籍詳卷）成年男子為朋友關係，且曾至B男位於新北巿萬里區之住處居住，因而認識B男之姐姐代號0000甲000000成年女子（下稱A女，真實姓名年籍詳卷），乙○○於105年5月1日下午與友人前往A女、B男住處，欲找B男外出工作，適B男已外出，乙○○之友人遂先行離開，乙○○明知A女為精神障礙之成年女子，因心智缺陷，反應不及常人，對於性交行為，不知表達抗拒，見A女獨自在家，認有機可趁，竟基於乘機性交之犯意，將A女衣褲脫下後，以其手指插入A女之陰道內而性交1次得逞。復另行起意，於同日20時許再次前往A女住處，與A女同至其位於新北○○里區○○街○○號4樓住處，基於乘機性交之犯意，脫下A女衣褲後，先以生殖器摩擦A女下體，再以手指插入A女之陰道內而性交1次得逞。嗣A女於同日22時許返家後，將上情告知B男，B男憤而與乙○○理論，並持刀砍傷乙○○，始為警循線查悉上情。
二、案經新北巿政府警察局金山分局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、上訴人即被告及其辯護人對證據能力均不予爭執（見本院卷第153頁、第199、200頁），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，當有證據能力。
二、又本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力均不爭執，堪認均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告固坦承有於上開時、地先後二次以手指插入A女陰道而性交得逞等事實，惟矢口否認有何乘機性交犯行，辯稱：我跟A女發生性交行為，A女有同意，我們兩人有在交往，原本已有講好要結婚，當天A女到我家是跟在我後面走，不是我拉她，A女是心甘情願的，我與A女是合意性交云云。
經查：
㈠被告於105年5月1日下午至A女住處，見A女獨自在家，而以
手指插入A女陰道內對其為性交行為1次，復於同日晚間20時許前往A女住處，帶同A女至其位於新北○○里區○○街○○號4樓住處，先以生殖器摩擦A女下體，再以手指插入A女之陰道內為性交行為1次之事實，業據證人即被害人A女於偵查及原審證述明確（見偵卷第7、8頁、原審卷第39至40頁），且為被告所不否認（見原審卷第19頁、本院卷第203頁），並有105年5月1日監視器錄影翻拍照片12張、被害人A女住處與被告居所照片76張附卷可參（見偵卷第16至21頁、第22至40頁反面），此部分事實首堪認定。
㈡被告雖辯稱：我與A女有在交往，原本已講好要結婚，我與A
女發生性交行為是合意性交云云。然查，案發前A女與被告雖已認識，但無交往，亦無結婚之共識，A女並無同意與被告為性交、猥褻行為乙節，已據證人A女及B男於原審及另案原審審理時證述明確（見原審卷第40頁、本院卷第182頁），復酌以本案案發後，B男因聽聞A女提及被告對其為性侵行為，心生憤怒而持刀砍傷被告，涉犯殺人未遂罪嫌，經檢察官起訴後，臺灣基隆地方法院以105年度訴字第502號判處罪刑確定等情，有上開刑事判決、B男本院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第70至75頁），衡情被告與A女若確有結婚約定，且經B男同意，B男豈會聽聞A女指訴後，憤而持刀砍傷被告，被告上開所辯顯與常情不符，自無可採。
㈢按刑法第225條第1項之乘機性交罪，除以行為人之性交行為
係利用被害人精神障礙、身體障礙、心智缺陷或其他相類似之情形外，尚須被害人「不能或不知抗拒」始足當之。所謂「不能或不知抗拒」，係指被害人因上開精神障礙等情形，達於無法或難以表達其意願之程度，而處於無可抗拒之狀態而言。又依前開法條之立法理由，有關被害人狀態之認定，並不以被害人是否領有身心障礙手冊為判斷之依據，而係以被害人身心之客觀狀態作為認定之標準，以與保護被害人之意旨相呼應。查被害人A女為輕度精神障礙之成年女子，此有A女代號與真實姓名對照表、中華民國身心障礙手冊在卷可稽（見偵卷彌封袋內資料），被告亦供稱：認識A女約2年多，知道她精神不好，領有殘障手冊等語（見偵卷第10頁），足見被告對A女為上開性交行為時業已知悉A女為精神障礙之人無疑。另參諸證人即被害人A女於案發後旋於105年5月9日至偵查中證稱：那時 阿標 （指被告）有帶一個男生來家裡坐，那個男生聊一聊天就走了，阿標繼續留下來，他把我內褲拉下來，…用他手指伸進去我那邊玩，（問：阿標有無把手指頭放進去你的生殖器？）他隨便玩一玩，（問：你又邀請阿標要去阿標家？）是，我不知道他還要再做那件事，去阿標家跟阿標摸我是同一天的事，我不告他，我不告他，（問：去阿標家又發生何事？）他又繼續，他又把我褲子脫一半，用那一支在我黑黑的地方揮、摸，指頭有進去我哪裡摸很久，（問：當天有無跟阿標說不可以摸你？）沒有，怕到忘記了，（你為何那麼怕阿標？）男女授受不親。（問：那你為何開門給阿標進來？）我怕他踢壞門，我們沒有錢修理。（阿標有敲門或踢門？）他在門口喊，我聽到就去開門，（阿標曾經兇過你？）沒有等語（見偵卷第7、8頁），佐以A女經社工為訊前訪視後，社工評估認為A女「陳述能力不佳，日常生活尚可自理」，有新北巿性侵害案件訊前訪視紀錄表1紙附卷可憑（見偵卷彌封袋內），是依前述之筆錄記載及社工訪視結果可知，A女在溝通、陳述、反應能力及社會化均明顯不及常人，對於被告所為性交、猥褻行為，僅能以「玩」、「揮」、「摸」來表達，對於男女間性事處於無法完全理解之狀態，亦不知表達抗拒，甚至於同日晚間仍隨同被告返回其住處，再次遭受被告性侵害。足徵於本案案發當時，A女確因精神障礙而處於不知抗拒他人性交、猥褻之狀態。可徵被告應係利用A女精神障礙，知悉對A女為性交行為，A女應不知抗拒，因而對A女為乘機性交乙節，已臻明確。
㈣再按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧
異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例參照）。查A女於原審時雖證稱：阿標自己脫下衣服，把我推倒在床上，還脫我衣褲，我當時有反抗，阿標在他家強姦我時，我有跟他說不要這樣等語（見原審卷第39頁反面、第40頁），就被告對其為性交行為時有無反對、抗拒之事實，與其前揭偵查中證述情節並不一致，前後指述顯有瑕疵，已難遽信；復酌以證人A女於偵查中作證時，距離案發時間較近，被告並未在場，且係在社工陪同下在地檢署談話室接受檢察官訊問，當時所為證言應係在記憶較為清楚、無受到干擾影響下所為證言，反觀證人A女於106年3月30日至原審作證時，離案發時間已10月有餘，記憶隨時間經過難免淡忘模糊，且斯時B男所犯殺人未遂案件尚在法院審理中，雙方並未達成和解，A女於原審作證時，非無可能因上開因素干擾，而影響其證言之正確性。此外，除A女指訴外，復無證據足以佐證被告有使用違反A女意願之方法對其為強制性交行為，尚難認A女此部分指述有證據可佐，且與事實相符，則被告是否確有強制性交之行為一節尚屬有疑，依罪疑惟有利於被告原則，應認為被告僅有前開事實欄所載之乘機性交行為。
㈤綜上所述，被告辯稱未對A女為乘機性交行為云云，要與事
實不符，不足採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪之理由㈠按刑法第10條第5項規定：「稱性交者，謂非基於正當目的
所為之下列性侵入行為：一以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為」。查被告以手指進入A女陰道之行為，屬刑法定義之性交行為。核被告上開所為，均係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪。㈡被告對A女為性交行為前所為以生殖器摩擦A女下體之猥褻行
為，為該次性交犯行之階段行為，應為乘機性交罪所吸收，不另論罪。
㈢公訴意旨固認被告所為上開二次乘機性交行為，係於於同日
緊密之時間內，先後在A女住處及自己住處內，對A女以手指為性交得逞，顯係基於單一犯意，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上難以強行分開，在法律評價上應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，僅論以一罪云云。惟按接續犯之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單
一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合。查被告所為二次乘機性交行為，在時間差距上，明顯可分，地點不同，且被告於第一次乘機性交行為得逞後，即離開A女住處，至同日晚間再次前往找B男，B男仍未返家，被告才帶A女至其住處，再次發生性交行為等情，業經被告自陳在卷（見原審卷第19頁），顯見被告所為二次乘機性交行為在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰，公訴意旨此部分所論，容有誤會。是被告所為本件乘機性交罪，共二罪，犯意各別，行為互殊，自應分論併罰。
㈣被告有事實欄所示論罪科刑執行完畢情形，有本院被告前案
紀錄表1份附卷足憑，其於前案執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。
㈤法院面對不分犯罪情節如何，概以重刑為犯罪之法定刑者，
於有情輕法重之情形，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院釋字第263號解釋參照），亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。另適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。本件被告所犯乘機性交罪，其法定最低刑度為3年有期徒刑，於此情形，倘依犯罪情狀處以更低之刑度，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，而適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告原本即與A女、B男認識，並曾短暫與A女、B男同住，竟因貪圖一時情慾，屢屢藉與A女獨處機會，以如事實欄所示方法，對A女為乘機性交行為，危害A女之身心，本不宜輕縱。惟衡量乘機性交罪之手段、方法間，依具體個案情形不同，其程度高低有別，犯罪情節亦未必盡同，法律處罰此類犯罪所設最低本刑卻同為「3年有期徒刑」，不可謂不重，於此情形，倘依情狀處以較輕刑度即可達社會防衛之目的者，自應依其客觀之犯行與主觀之惡性加以考量是否有可憫恕之處，以決定是否適用刑法第59條規定減輕其刑。查被告犯後雖於偵查、原審均否認犯行，惟於上訴本院後，已於106年7月7日在新北市萬里區公所與A女、B男達成和解，並約定如日後B男須入監服刑時，由被告負責照顧A女之生活起居及一切事物等，有新北市萬里區公所106年10月13日新北萬民字第1062265463號函及和解書在卷可按（見本院卷第106至110頁），嗣於本院審理時已供陳：我以為A女已經要了，我以為A女有同意等語（見本院卷第199、200頁），顯見被告犯後並非毫無悔意，惡性尚非重大不赦，審酌其犯罪時之情狀暨犯後已與A女、B男和解之態度，暨考量被告目前罹患妄想型思覺失調症，精神狀況不佳，無法工作，現安置於財團法人宜蘭縣私立懷哲復康之家乙情，有醫療財團法人羅許基金會羅東博愛醫院診斷證明書、財團法人宜蘭縣私立懷哲復康之家函文在卷可憑（見本院卷第94頁、第118頁），本院認倘科以法定最低度刑有期徒刑3年，猶嫌過重，客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕，爰依刑法第59條規定，各減輕其刑。
㈥公訴意旨另以：被告於105年5月1日下午前往A女住處，除以
手指插入A女之陰道內行為外，另有以其生殖器在A女外陰部摩擦之舉動云云。經查：訊之被告堅決否認上開猥褻行為，此部分事實雖經證人A女於偵查時證述在卷（見偵卷第7頁反面），然A女於原審作證時僅指訴被告有以手指伸入陰道之行為，並未指證被告有為其他猥褻行為（見原審卷第39頁反面），此部分指訴非無瑕疵，已難採信，又無其他證據可資佐證，自難僅以A女前後不一之證述，即遽認被告另有為前開猥褻A女之行為。是依公訴人所舉證據，尚屬不能證明被告犯罪，此部分本應依法為被告無罪之諭知，惟公訴意旨認被告此部分如成立犯罪，與前揭經起訴之論罪科刑部分具有實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
三、撤銷原判決之理由及量刑㈠原判決認被告上開犯行均罪證明確，對被告予以論罪科刑，
固非無見。惟查：⒈惟按科刑判決旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑判決，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，而刑法第57條第10款規定「犯罪後之態度」，自應包括犯人犯罪後，因悔悟而力謀恢復原狀或賠償被害人之損害等情形在內。查本件被告與A女、B男於本院審理期間業已達成和解，且於和解書上記載A女不予追究本案之刑事告訴，有和解書在卷可憑（見本院卷第108至110頁），原審未及審酌此情，而未納為量刑或是否依法減刑之依據，尚有未洽。⒉查被告如事實欄所為二次乘機性交犯行，依社會通念均屬可分，無從論以接續犯事實上一罪，應予分論併罰，已如前述說明，原審依接續犯關係僅論以一罪，自有未合。被告上訴否認全部犯行，雖無理由，惟原判決既有前揭可議之處，自應撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告主觀上既知A女係精神
障礙之人，為滿足一己性慾，利用其不知抗拒之情勢，以手指性侵A女，使A女受有損害，所為至屬不該，兼衡其為不識字之智識程度、家境貧寒、素行不佳，暨犯罪動機、手段未以暴力方式為之、已與被害人達成和解及否認犯罪之態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。
㈢按數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期
以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。乃因刑罰之科處，應以行為人之責任為基礎，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘成效果，而非等比方式增加，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，故透過定應執行刑，採限制加重原則，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求。因此，法院於酌定執行刑時，應體察法律恤刑之目的，為妥適之裁量，俾符合實質平等原則（最高法院105年度台抗字第626號裁定意旨參照）。查被告如事實欄所為均係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪，罪質相近，均對A女犯之，被害人單一，其犯罪時間相近，手法類似，雖各次所為均在滿足當下之性慾，各次犯行依社會通念均屬可分，無從論以接續犯事實上一罪，然顯係對A女性交之同一目的所為，並考量人之生命有限而刑罰之效益遞減，以此對應被告所為不法性而為一體之綜合評價，爰就被告上開二罪所處之刑，定其應執行刑為有期徒刑二年。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第225條第1項、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官楊淑芬提起公訴，檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國107年2月9日
刑事第十庭審判長法官汪梅芬
法官黃雅君法官劉元斐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝秀青中華民國107年2月13日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第225條（乘機性交猥褻罪）對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。