裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年上易字第297號刑事判決
裁判日期：民國104年06月30日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決104年度上易字第297號上訴人即被告 唐俊明 選任辯護人 藍庭光 律師上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣屏東地方法院103年度易字第658號中華民國104年3月25日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署103年度偵字第5189號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
唐俊明犯攜帶兇器侵入住宅竊盜，未遂，處有期徒刑伍月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之手電筒及虎頭鉗各壹支，均沒收。
事實
一、唐俊明於民國103年7月8日2時30分許路過屏東縣里○鄉○○村○○路○○○○○號 翁美菊 住宅前，見無人在屋內，竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，持客觀上具危險性得為兇器之虎頭鉗1支及供行竊時照明用手電筒1支（非屬兇器），侵入上開住宅，於著手搜尋財物之際，遭恰巧返家之翁美菊之子 吳晨宇 當場發現，經與巡邏警員合力將唐俊明當場逮捕而未遂，並扣得唐俊明所有且供行竊預備之手電筒及虎頭鉗各1支。
二、案經翁美菊訴由屏東縣政府警察局里港分局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。然被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明定。又本條之立法意旨在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。查本件判決所引用被告以外之人於審判外所為陳述，雖均屬傳聞證據，然被告唐俊明對於本判決下所引用之供述證據其證據能力，於準備程序時均明示同意有證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告唐俊明固坦承有於案發之時間，持上開物品進入告訴人即證人翁美菊之住宅，而於離開時遭吳晨宇發現而由吳晨宇及警方一同逮捕，惟否認有何竊盜之犯行，辯稱：告訴人家中飼養的狗與我之前所遺失的狗非常相似，當時是要進去看那隻狗，故進入告訴人住宅騎樓，其後發現並非我所飼養的狗便要離開，未曾進入告訴人家中客廳，我身上所查獲的85元為我賭六合彩所贏的錢云云。惟查：
（一）被告唐俊明確有於上開時間持虎頭鉗及手電筒各1支進入告訴人翁美菊住宅之騎樓，除經被告供承在卷外，並經證人吳晨宇於警詢、證人翁美菊於原審中證述屬實，並有屏東縣政府警察局里港分局扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份在卷可稽（見警卷第15頁至第18頁），此部分事實先堪以認定。
（二）被告唐俊明於103年9月10日原審準備程序時供稱：當日「停車時看到」告訴人家中所養的狗極似其原先所飼養的狗，故進入告訴人家中云云（見原審卷第18頁），然被告既於深夜時分駕車偶然經過案發地點，卻無故停車於該處，進而才會看到告訴人家中飼養犬隻，已與常情相違，且被告另於同年10月28日原審準備程序時供承：告訴人係將狗養在住宅1樓客廳內，除住宅外之鐵門，另隔有一鋁門（見原審卷第25頁背面），是被告所辯：係於停車時看見告訴人家中之犬隻，顯屬無稽。又被告唐俊明雖另於同年10月28日原審準備程序時供稱：當日在馬路對面「聽到」狗一直在叫，聽聲音很像我飼養的狗云云（見原審卷第25頁背面），然被告當日究係「看到狗影」或「聽見狗吠」，被告所述已有歧異而無從盡信；又其聽聞狗吠時受有鐵門及鋁門隔絕，則被告卻稱能清楚聽聞告訴人家中所養犬隻之吠聲，並能進而辨認吠聲確為其原先所飼養犬隻，亦與常理不合。再者縱被告果能藉由該吠聲判斷是否為其飼養之犬隻，然被告既表示有先詢問是否有人在屋內（見原審卷第57頁、第84頁），而當時告訴人家中既無人在內則必然無人回應，則依常情，被告實可紀錄該地址後，於他日登門拜訪，除可避免遭他人誤會有竊盜或強盜之意圖外，並可與現飼養之人確認實際飼養之時間等細節，進而確認是否為其原先飼養之犬隻，然被告竟捨此而不為，在無人回應之狀況下逕行侵入告訴人之住宅，顯與常情有違，是被告此點所辯，顯為臨訟卸責之詞而不可採。
（三）被告唐俊明攜帶虎頭鉗及手電筒之目的，於103年9月10日原審準備程序時先稱虎頭鉗及手電筒平常就會帶在身上，是捉蜜蜂用的云云（見原審卷第18頁），嗣於104年2月25日原審審理程序又改稱：當天下車時看到輪框勾到鐵線，故上車拿工具把鐵線弄下來云云（見原審卷第57頁背面），被告供述已有如上前後不一之情事，而難採信。又被告於104年2月25日原審審理時經審判長向其確認身上是否有帶任何工具又供稱：「無」（見原審卷第57頁背面），則被告於準備程序所辯：平常都會將虎頭鉗帶在身上，故其進入告訴人住宅並遭警方查獲時身上才會有虎頭鉗云云，與其行為模式不符而不可採。又被告於原審審理另稱：當日遭鐵線勾到輪框云云，則被告既一再供承當日停車是因聽見告訴人所飼養犬隻吠聲，足見該鐵線並未對被告駕駛車輛造成影響，則被告何以能在深夜時分燈光昏暗情形下，下車時立即發現鐵線勾到輪框，並進而取出虎頭鉗處理，亦與常理不符而不可採。
綜上所述，被告唐俊明所辯既有上述瑕疵，足見其攜帶可供行竊用之手電筒、虎頭鉗等工具，無故進入被害人住宅，應係為著手行竊其事證明確，其所辯係卸責之詞，不足採信，其竊盜犯行已堪認定。
二、按所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。被告持以行竊之虎頭鉗1隻，係金屬材質，有查獲照片在卷可稽（見警卷第34頁），足認該虎頭鉗質地堅硬，若持以攻擊他人，足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有殺傷力，顯係具有危險性之兇器無訛，被告唐俊明攜帶兇器侵入他人住宅竊盜搜尋財物未得手，核其所為，係犯刑法第321條第2項、第1項第1款、第3款之攜帶兇器侵入住宅竊盜未遂罪。被告唐俊明著手行竊之犯行，但尚未竊得財物，應屬竊盜未遂，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
三、公訴意旨另認被告於警查獲時所扣得之19,400元及紅包內腳尾錢85元亦係竊自告訴人家中一節，雖經告訴人即證人 潘美菊 ，證人吳晨宇於警詢時之證述在卷可憑，且有與查獲照片14張、扣押物品目錄表1紙為據，然被告堅詞否認有竊取現金1萬9千4百元及紅包內腳尾錢85元，並辯稱該現金為其所有等語，經查：
（一）證人吳晨宇於警詢時證稱，被告身上所查獲之現金：「經我母親翁美菊指認」確實為我家失竊的金錢（見警卷第10頁），是證人吳晨宇係因母親告知而認為該19,400元係家中遭竊金錢，其並未親自見聞，故其證詞已不足作為認定該筆款項誰屬之依據。又證人翁美菊雖於警詢時證稱該19,400元為其配偶 吳双貴 於家中暗藏之金錢（見警卷第6頁背面），但其於原審審理時則證稱：（就有何財物失竊）除了紅包袋外，其他都不確定（見原審卷第59頁背面），而與證人吳双貴於原審時證稱：本案發生後，員警告知有失竊19,400元，當時其表示不知道，忘記了等語一致（見原審卷第60頁背面），而衡諸若該筆現金若為證人吳双貴所暗藏之私房錢，則難認證人翁美菊竟能對此一事項明確知悉；而證人翁美菊於吳双貴均明確證稱其無法確認是否有千元鈔被竊，不能確認被告身上所扣得之19,400元是否為其家中所有互核一致，故證人翁美菊於警詢中所稱，該筆款項為其家中遭竊等語，自有可疑。
（二）至現場照片14張與扣押物品目錄表雖可證明被告遭查獲時身上確有如數之現金，然尚無法以此認定該款項係即取自告訴人家中；且證人即多次販賣樹木予被告之 楊文麟 於原審審理時經審判長詢以「被告向其購買樹木時，付款方式為何？」答稱：「印象中他付錢給我的時候都拿一疊一千元的，差不多有上萬元」等語（見原審卷第81頁背面），而與被告供稱平常每日都會攜帶許多現金相符，故扣案之19,400元究係被告所有，抑或竊自他處，仍有可疑。
（三）該紅包袋及其內85元，雖經告訴人潘美菊指認是伊所有之腳尾錢，惟被告堅決否認竊取該紅包袋及其內85元硬幣，且查該紅包袋與一般常見紅包袋大小、格式、顏色均相同（見警卷第35頁），其上並無寫姓名或做記號，又錢幣大小、形狀亦係同一格式，外觀上殊難分別何人所有，是告訴人潘美菊指謂該紅包袋及其內85元是伊所有之腳尾錢，即非無疑。
綜上所述，檢察官主張被告有自翁美菊住宅內竊取19,400元及紅包袋內85元，所憑證據資料既有上開合理懷疑，尚難為被告竊盜既遂之認定，附此敘明。
四、原審予以論科，固非無見，惟查：扣案紅包袋與一般常見紅包袋大小、格式、顏色均相同（見警卷第35頁），其上並無寫姓名或做記號，又錢幣大小、形狀亦係同一格式，外觀上殊難分別何人所有，是告訴人潘美菊指謂該紅包袋及其內85元是伊所有之腳尾錢，即非無疑，原審認紅包袋及其內85元是被告所竊取而論以竊盜既遂，尚嫌率斷。被告唐俊明上訴否認竊盜雖無理由，惟原判決上開部分既有可議，自應予撤銷改判。審酌被告唐俊明正值壯年，不思以正當方式取得財物，率然持具危險性之虎頭鉗於深夜侵入他人住宅竊盜，損害一般民眾對於住宅安全之信賴，犯後仍否認犯行，未曾向被害人道歉，其前於95年間，因竊盜案件遭法院處有期徒刑
1年8月之素行，國中畢業之智識程度，其家庭經濟狀況小康，本件竊盜尚屬未遂等一切情狀，爰量處有期徒刑5月，並諭知如易科罰金以新台幣1千元折算1日。又扣案之手電筒及虎頭鉗係被告於深夜侵入他人住宅竊盜而言，顯均有持用於竊盜犯行之意，惟尚無證據可認於本案中被告已使用，應認係欲備供被告犯罪所用之物，而上開物品既均屬被告唐俊明所有，亦據被告供承在卷（見原審卷第82頁背面），並依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第321條第2項、第1項第1款、第3款、第25條第2項、第41條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官李啟明到庭執行職務。
中華民國104年6月30日
刑事第三庭審判長法官吳進寶
法官簡志瑩法官張盛喜以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國104年6月30日
書記官曾允志刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
刑法第306條