裁判字號：臺灣新竹地方法院98年竹簡字第568號民事判決
裁判日期：民國98年12月24日
裁判案由：拆除地上物等
臺灣新竹地方法院民事判決98年度竹簡字第568號原告乙○○代理人 洪大明 律師複代理人丁○○被告丙○○代理人甲○○上列當事人間拆屋還地等事件，本院於民國98年12月1日辯論終結，判決如下：
主文被告應將坐落新竹市○○段○○○○號土地上，如附圖所示Ａ部分（面積五四．八八平方公尺）之磚造鐵皮屋車庫、Ｂ部分（面積五．七八平方公尺）之化糞池拆除，將土地返還予原告。
訴訟費用由被告負擔。
本判決得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣柒萬貳仟柒佰玖拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時原係請求：被告應將坐落新竹市○○段○○○○號土地上之車庫2間（面積約56平方公尺）、化糞池2座（面積約4平方公尺）拆除，將土地返還原告（位置、面積請實測）；嗣經本院會同兩造及新竹市地政事務所勘測原告所指被告使用之系爭土地位置及面積後，發現其中1座化糞池係埋設在系爭土地之下，無法以現況實測位置及面積，原告乃於訴訟進行中變更訴之聲明為：被告應將坐落新竹市○○段○○○○號土地上如附圖Ａ部分所示之磚造鐵皮屋車庫2間（面積54.88平方公尺）、Ｂ部分所示之化糞池1座（面積5.78平方公尺）拆除，將土地返還原告，有98年10月16日更正狀可稽，核屬減縮應受判決事項之聲明，自應准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）緣坐落新竹市○○段○○○○號土地，為兩造與訴外人 韓萬來 3兄弟所共有（原證一），民國97年5月26日，3人簽立分管協議書，並經鈞院公證處公證在案（原證二），依分管使用範圍圖表所示，該C1部分土地，由原告分管使用收益（參分管協議書第1條），詎被告於原告分得之上開土地上蓋有車庫、化糞池，拒不搬遷，拒將該土地交由原告使用收益，顯已違約。
（二）被告答辯略以：共有人口頭同意地上物占用部分不在分管範圍，依現況分管等云云。但查：
１依原證一之共有土地分管協議書開宗明義即記載：「為使
各持分所有權人能自行使用收益其持分土地，經甲、乙、丙3方協議一致，達成下列分管協議」，第1條亦約定：「依附圖所標示之範圍分管使用收益」。
２證人韓萬來於98年8月13日到庭證稱：「（當初為何會訂
這個分管協議書？）因為土地沒有辦法分割，我們兄弟就約好先分管，各自管理」、「分到的部分，上面要處理完畢給對方」、「我剛說地上物拆掉還給對方，是指大哥車庫及二哥簡易廠房」、「簽協議書前就有發現大哥的化糞池也有佔到二哥分管之土地」、「分管的土地上各有地上物，他們各自要拆遷」。
３證人 劉哲仁 於上開期日亦證稱：「（如果分管的部分有其
他人的地上物，如何處理？）當然要拆除，他們當時有講好要排除」。
４相對人代理人就上開2位證人之證述，當庭表示沒有意見（當日筆錄參照），表示該2位證人證述內容真實。
５被告自承：原告在土地分管前，於被告分管土地上有蓋工廠，於分管後已將工廠拆除。
６依上所述，足證兩造分管之目的，係要各自使用收益分管
部分之土地，如土地上有他共有人之建物，應拆除之，事理至明。被告於答辯（三）狀一再杜撰莫須有之事實，編派原告之不是，均非有理，原告特予否認，又被告主張系爭車庫及化糞池均不用拆，雙方有口頭協議，均與事實不符。
（三）為此聲明：１被告應將坐落新竹市○○段○○○○號土地上如附圖Ａ部分
所示之磚造鐵皮屋車庫（面積54.88平方公尺）、Ｂ部分所示之化糞池（面積5.78平方公尺）拆除，將土地返還原告。
２訴訟費用由被告負擔。添３原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告主張：
（一）緣坐落新竹市○○段○○○○號土地為原、被兩造及訴外人韓萬來3兄弟共有，各持分3分之1，因此3兄弟對上述共有土地迭有利用，原告現住之房屋建蓋之初，就有部分建物使用該共有土地，而被告之妻早在民國70年即將系爭化糞池及車庫建蓋於上述共有土地上使用該地（被告現住之建物原為被告之妻所有），兩造對於彼此在共有土地上互有地上物且有固定使用的範圍，均相互同意、容許，從無爭執，除此地上物有固定的範圍及使用的對象外，其餘之共有空地，原、被告及訴外人韓萬來3兄弟亦互有使用或放置物品或器皿或耕種，原告甚而在多處空地上設置變壓器回收場，將變壓器拆卸後之油污及污物任意丟棄或埋入地內造成共有土地污染（污染土地，現由被告分管已影響被告耕種收益），由於原告在共有空地上多處設置變壓器回收場無固定位置且範圍越來越大，訴外人即共有人韓萬來深恐違反農地農用原則，牽累受罰，又礙於農地不能分割之法令規定，為阻止原告不斷利用共有之土地，因此始慫恿被告簽訂土地分管協議書，以保權益，因此始有97年5月26日之土地分管協議，此為本件共有土地分管之緣由及動機。
（二）被告現在居住35年之房屋，坐落新竹市○○段○○○○號土地，偏離於新竹柑林段240地號土地約8公分，在公證共有土地分管協議書前，原告、被告與訴外人韓萬來3兄弟曾口頭同意房屋使用之既定事實依現況使用，包括原告現在居住之部分房屋，坐落新竹市○○段○○○○號土地上，及被告現居住房屋，坐落新竹市○○段○○○○號土地，及使用之化糞池兩座，坐落新竹市○○段○○○○號土地，均依現況使用，不在分管範圍內，此詳析呈案之土地分管協議書沒半字對地上物之處分約定不難窺知全貌。而且原告並無新竹市○○段○○○○號獨立土地所有權狀，是和被告及訴外人韓萬來3兄弟所共有（被證一），所以被告並沒有侵占原告土地，原告不應主張被告將化糞池2座（作擋土牆結構及排水功能用）拆除，反而應將該土地約2米歸被告分管。
（三）坐落新竹市○○段○○○○號土地，被告擁有3分之1的使用權（被證一），當初同意簽名公證分管（被證二）的本意是為了將來各分管範圍若違反農地農用致受罰款時，由該分管人負責繳納，與其他持分所有權人無關，而原告利用分管協議書使用範圍（先簽名公證後測量釘樁），要求被告拆除房屋後山旁擋土牆結構及排水功能之化糞池兩座，且提起侵占索賠訴訟，造成共有土地分管使用糾紛，已違反當初本意與共有土地分管協議書第7條：如有未盡事宜，悉依有關法令及誠信原則解決之（被證三）。
（四）在公證共有土地分管協議書前，原告、被告與訴外人韓萬來3兄弟曾口頭同意房屋使用之既定事實依現況使用，不在分管範圍內：包括被告現在居住房屋旁化糞池兩座（作擋土牆結構及排水功能用），及原告現在居住之部分房屋，門牌號碼為新竹市○村里○村路○○○巷○○號，坐落新竹市○○段○○○○號上，即原告、被告及訴外人韓萬來3兄弟假分割面積計算表中的編號1(Ａ+Ａ-2+Ａ-1)=133.49，並不包括在上述公開抽籤的範圍內，所以編號1之土地並沒有分成3等分拿出來公開抽籤，由此證明原告上次開庭說謊，否認在公證共有土地分管協議前，曾口頭同意房屋使用之既定事實依現況用。而且被告由於年事高加上不諳法律，認為兄弟口頭同意，即概括包含在共有土地分管協議書上，忽略了應該先將化糞池所在地劃分出來，其餘山坡地部分才分成彼此面積相等的3等份公開抽籤。被告一經發現有誤即聯絡代書劉哲仁、原告及訴外人韓萬來要作調解協商，但原告卻請律師告上法庭，指控被告侵占土地，一直不願協商，懇請均庭明鑑，明察秋毫，查證事實。
（五）被告現在居住之房屋旁之化糞池具有擋土牆及排水功能之作用，坐落新竹市○○段○○○○號土地上，地目為林地，使用分區屬山坡地保育區，在公證共有土地分管前，已是既定事實，根據行政院農委會水保法規第4條：公、私有山坡地之經營或使用，依本法應實施水土保持處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為本法之水土保持義務人。第33條未依水保法規實施水土保持之處理與維護致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6個月以上5年以下有期刑；因而致人於死者，處3年以上10年以下有期徒刑；致重傷者，處1年以上7年以下有期徒刑。而被告房屋之化糞池受山坡地水保法規約束，坡度超過45度以上，一旦拆除將造成被告房屋旁山坡土石滑落崩塌，嚴重者恐損及被告家人生命與財產，已違反憲法第15條人民之生存權、工作權及財產權應予保障，所造成的刑責原告是否能承擔。
（六）原告在公證共有土地分管前，於土地上，蓋立違法工廠回收處理變壓器，內含絕緣油，雖然公證共有土地分管後已將工廠拆除，但地上留下惡臭難聞的污油及污泥，任其棄置在土地上，污染環境，致被告上開土地約200平方公尺無法種植及使用收益，照原告計算方式，每坪以新台幣（下同）1千2百元核算共約24萬元，原告也該賠償被告以上損失，而且原告上開行為已違反行政院環保署廢棄物清理法第46條第2款事業負責人或相關人員未依本法規之方式貯存、清除、處理或再利用廢棄物，致污染環境，處1年以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣300萬元以下罰金。
何況共有土地分管協議書上並無詳細記載地上物拆除方式及時間，原告應在公證共有土地分管後以協商方式尋求地上物處理方法，而非提起侵占索賠訴訟，而且原告又一直執意不以協商方式解決，顯已違約，已違反分管協議書第
7條：本協議書經3方詳細審閱而簽章同意，如有未盡事宜，悉依有關法令及誠信原則解決之。
（七）各共有人對於共有土地以分割為目的，土地分管協議書僅為過渡時期暫用，按「各共有人，按其應有部分，對於共有物之全部有使用收益之權」、「各共有人，得自由處分其應有部分」、「共有物之處分、變更設定負擔，應得共有人全體之同意」，民法第818條、第819條第1、2項定有明文。查被告在共有土地上之系爭化糞池及車庫其使用範圍約僅60平方公尺（該筆土地面積9601.51平方公尺，被告應有部分1/3），並未逾被告之應有部分，且查上開系爭化糞池及車庫在97年5月26日分管協議書簽訂之前，已存在使用20餘年，為原告等他共有人所明知，且原被告等共有人於簽訂土地分管協議書時，對於既已存在之地上物處理，亦無共識。按「各當事人就其主張有利於己之事實，均應負舉證之責」，又民事訴訟係原告主張權利者，應由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。土地分管協議書上並無隻字片語針對既有之地上物有拆除或處分之記載，顯然不包括原告建物及被告系爭化糞池及車庫佔用之部分，否則豈不化簡為繁，沒事找事，徒增困擾。準此依據，上開判例原告復未為利於己舉證，徒據此土地分管協議書訴請被告拆除系爭化糞池及車庫，顯然無據，應請鈞院駁回原告之訴。
（八）復查證人劉哲仁為專業土地代書，處理無數土地分管事件，倘若非依土地地上物使用之既定事實現況分管，怎可能不就系爭車庫等地上物處理方式逐條載明，而衍生紛爭呢？證人劉哲仁於98年8月13日上午10時在庭上所謂：「分管土地地上物當然要排除」之證詞顯然自打嘴巴，有違土地代書之專業及道德，其所為證詞，誠不足採。
（九）次查原、被告等人共有之柑林段240地號土地係一山坡地，坡度超過45度以上，而被告居住之房屋坐落在柑林239地號，毗鄰該山坡地，系爭化糞池依該山坡壁建蓋，除化糞池作用外主要為擋土牆之用，倘任意予以拆除將造成該山坡壁土石鬆動，滑落崩塌，影響被告居住安全，恐損及被告全家之生命財產，誠不宜拆除。又共有土地之分割應「以原物分配於各共有人」民法第824條第2項第1款亦有明文，若原告認為因被告系爭化糞池及車庫佔用其分管之土地致面積減少時，被告願意以被告分管之土地內同面積之任何位置與之交換，以息紛爭。
（十）綜上所述，足證本件共有土地分管協議書，C1部分不含被告使用之系爭化糞池及車庫佔用部分甚明，原告之請求顯無理由，敬請鈞院明察，駁回原告之訴及假執行之聲請，以符實際，並維權益為禱。並答辯聲明：
１請求判決駁回原告之訴及其假執行之聲請。
２訴訟費用由原告負擔。
３如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、法院之判斷：原告主張兩造及訴外人韓萬來為新竹市○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）之共有人，其等3人於97年5月26日簽立共有土地分管協議書，並經本院公證處公證在案等情，為被告所不爭執，並有原告提出之土地登記簿謄本、本院公證書正本、共有土地分管協議書（下稱分管協議書）附卷可稽（原證一、二）。又被告所有磚造鐵皮屋車庫2間、化糞池1座，分別坐落在系爭土地上如附圖所示Ａ部分面積54.88平方公尺、Ｂ部分面積5.78平方公尺等情，亦為被告所不爭，且經本院履勘現場及囑託新竹市地政事務所測量屬實，有本院勘驗筆錄及新竹市地政事務所98年10月1日新地測字第0980007863號函檢附之土地複丈成果圖存卷可稽（下稱附圖），堪信為真實。惟原告主張被告所有之系爭「磚造鐵皮屋車庫2間」、「化糞池1座」無權占用其分管部分之土地，則為被告所否認，並以該等部分係約定依現況使用，不在分管範圍內等語資為抗辯。則本件兩造爭執要旨厥為㈠被告所有之「磚造鐵皮屋車庫2間」、「化糞池1座」坐落之系爭土地，是否在兩造協議由原告分管之土地範圍內。㈡兩造就該等部分之土地有無約定依現況使用，而不在分管範圍內？茲分述如下：
（一）被告所有之「磚造鐵皮屋車庫2間」、「化糞池1座」坐落之系爭土地，位在兩造協議由原告分管之土地範圍內：
查兩造與訴外人韓萬來就系爭土地簽訂分管協議書前，曾委託大時代測量顧問有限公司測量繪製分管使用範圍圖表，此有兩造提出系爭分管協議書之附件、該協議書前言第1條約定「立協議書人丙○○（以下簡稱甲方）、乙○○（以下簡稱乙方）、韓萬來（以下簡稱丙方），為新竹市○○段○○○○號土地之持分所有權人，其權利範圍均為1/3持分。為使各持分所有權人能自行使用收益其持分土地，經甲、乙、丙三方協議一致，達成下列分管協議：一、依附圖所標示之範圍分管使用收益（詳如大時代測量顧問有限公司所測量繪製之測量圖）」等語可憑，而依該分管使用範圍圖表所示，系爭土地之C1部分應為原告分管之土地屬實，而本院囑託新竹市地政事務所測量結果，被告所有之「磚造鐵皮屋車庫2間」、「化糞池1座」復坐落於系爭土地C1部分，亦有附圖之複丈成果圖足稽，堪認被告所有之「磚造鐵皮屋車庫2間」、「化糞池1座」確實坐落在系爭土地原告分管之範圍內無誤。
（二）兩造就被告所有之「磚造鐵皮屋車庫2間」、「化糞池1座」坐落之土地，並未約定依現況使用，而不在分管範圍內：
１查兩造胞弟韓萬來於本院證述：我跟兩造共有新竹市○○
段○○○號土地，各持分3分之1，我們在97年5月26日有定1個分管協議書，因為土地沒有辦法分割，我們兄弟就約好先分管，各自管理，定分管協議書的時候有稍微提到分到的部分上面要處理完畢給對方，就是那時候我大哥丙○○分到的土地上面有乙○○的地上物，我二哥乙○○抽到的部分也有大哥地上物，我當初是建議兩塊土地對換地上物就不用拆，但是二哥乙○○不肯，因為我二哥一直堅持要大哥拆建物還地給他，就開始鬧了。簽協議書之前，就發現大哥現有的「車庫」及二哥現有的「簡易廠房」各自佔到對方分到的土地上，我二哥說他會拆地上物還給對方，我大哥也說他會拆，但是後來又發現我大哥的「住家」有佔到二哥分管的土地上四吋左右，兩個人就吵起來了，我大哥就不肯拆他的車庫；簽協議書前也有發現大哥的「化糞池」佔到二哥分管的土地，我大哥有說是否可以留1米到2米的土地下來，不要拆化糞池，他願意把1、2米的土地撥給二哥，但是我二哥不答應，當時還沒有簽協議書，我二哥表示誰抽到的土地就是誰的，不肯換，化糞池的問題沒有共識，我們3人就簽協議書了，當初分管的時候是依「房子」的現況分管等語在卷（見本院98年8月13日調解程序筆錄）。
２依證人韓萬來之證詞可知兩造於簽訂分管協議書前，即已
發現被告所有之「磚造鐵皮屋車庫2間」坐落於原告抽籤取得之C1部分土地上，而原告所有之「簡易廠房」亦位於被告抽籤取得之土地上，原告同意將其「簡易廠房」拆除，被告原亦同意將其占用原告分管土地之系爭「磚造鐵皮屋車庫2間」拆除，惟其後委請大時代測量顧問有限公司實測後，兩造又發現被告所有坐落新竹市○○段○○○○號土地門牌號碼為新竹市○村里○村路○○○巷○○號「住宅牆面」及「化糞池」逾越兩造分管土地之界線，被告無意拆除逾界之「住宅牆面」及「化糞池」，兩造為此產生爭執未達共識，惟嗣後兩造仍與訴外人韓萬來於97年5月26日簽訂分管協議書，據此堪認兩造縱有就「住宅」部分約定按現況使用，惟就系爭「磚造鐵皮屋車庫2間」、「化糞池1座」部分，應未約定現況使用，原告之主張堪信屬實，被告辯稱兩造合意該等地上物依現況使用云云，並不可採。
３被告另辯稱：系爭「磚造鐵皮屋車庫2間」、「化糞池1座
」占用到共有之柑林段240地號土地小部分，拆除不易，耗錢耗力，且影響居住安全，因此彼等共有人口頭同意地上物占用部分不在分管範圍，而依現況分管，此由分管協議書沒半字對地上物之處分為約定不難窺知全貌云云。惟查，證人即為兩造及訴外人韓萬來繕打分管協議書及辦理公證手續之地政士劉哲仁於本院結證：他們已經講好之後，請我幫他們打協議書然後辦法院公證…，本件耕地法律限制最多只能分成3筆，分開來不能滿足他們目前分管使用狀況，所以沒有辦理分割，分管協議書是我參照他們的狀況及他們協議好的內容製作的，繕打完畢有跟雙方解釋協議書的內容，且雙方均簽名，協議書第1條寫依附圖所標示的範圍分管使用收益是指在權利的範圍內做你所要的行為，可以耕作，可以堆放物品或出租他人收益，用廣義解釋，如果分管的部分有其他人的地上物當然要排除，他們當時有講好要排除，就我所知他們當時有在談這個問題，但是我沒有寫在協議書內容裡面等語在卷（見本院98年8月13日調解程序筆錄）。由證人劉哲仁之證詞，益資佐證證人韓萬來所述兩造簽訂分管協議書前，已就系爭「磚造鐵皮屋車庫2間」、「化糞池1座」拆除問題發生爭執，並未約定依現況使用，僅該等爭執事項並未經記明於分管協議書內，故被告以分管協議書未約定地上物之處分，辯稱兩造係約定現況使用云云，亦非可信。
（三）按民法第818條固規定：各共有人按其應有部分，對於共有物之全部，有使用、收益之權；同法第821條但書亦規定：回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。惟同法第820條第1項明定：共有物除契約另有訂定外，由共有人共同管理之。所謂管理，旨在使用、收益，足見上開第818條及第821條但書之規定係指共有物尚未經共有人為分管之約定時，始有其適用。倘共有人就共有物已為分管之約定，各共有人僅能就各自分管部分為使用、收益，乃當然之解釋（最高法院88年度台上字第61號判決參照）。且按共有人就共有土地有分管之協議者，固得就其分管之特定部分占用收益，然若超出分管部分為使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，否則他共有人就超過部分，仍得本於所有權請求除去妨害，或請求向全體共有人返還該部分（最高法院83年度台上字第2538號判決參照）。查兩造與訴外人韓萬來既已就系爭土地訂立分管協議書，其等自僅能就各自分管部分為使用、收益，被告所有系爭「磚造鐵皮屋車庫2間」、「化糞池1座」確實坐落在原告分管之土地上，且該等地上物超出被告分管部分土地未徵得原告之同意，均詳如前述，故原告依據分管協議書請求被告拆除系爭地上物，核屬有據，被告以原告違反分管協議書第7條：「如有未盡事宜，悉依有關法令及誠信原則解決之」置辯，並非足取。
（四）末按共有人就共有物分管之部分，有單獨之管理權，對於無權占有或侵奪共有物者，得為自己之利益，為回復共有物之請求，無民法第821條但書規定之適用（最高法院91年度台上字第242號判決參照），從而，原告依系爭分管協議書，請求被告將坐落系爭土地如附圖Ａ部分所示之磚造鐵皮屋車庫（面積54.88平方公尺）、如附圖Ｂ部分所示之化糞池（面積5.78平方公尺）拆除，將土地返還原告，為有理由，應予准許。
五、本件係依民事訴訟法第427條第1項規定適用簡易訴訟程序，並為被告敗訴之判決，依同法第389條第1項第3款規定，應依職權宣告假執行。而被告聲明願供擔保，請准宣告免為假執行，經核與法律規定相符，爰酌定相當金額宣告之。
六、本件判決基礎俱已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決不生影響，無逐一論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條第2項、第78條、第389條第1項第3款、第392條第2項、判決如主文。
中華民國98年12月24日
民事第一庭法官吳靜怡以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國98年12月24日
書記官彭連喜