裁判字號： 臺灣 高等法院96年上訴字第3086號刑事判決
裁判日期：民國96年09月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第3086號上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人周君穎上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院95年度訴字第870號，中華民國96年6月20日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署95年度偵緝字第333號、95年度偵字第4236號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○（原名簡 銘祥 ）明知安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，未經許可，不得持有或販賣，竟意圖營利而基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，連續於：（一）民國（下同）94年5月21日中午左右，在基隆市○○區○○路路旁，以新臺幣（下同）2,000元之代價將安非他命1小包販賣予 陳慧珍 ，陳慧珍則將所購得之安非他命以水溶解後盛裝在乾淨之眼藥水瓶中。嗣警方於同月23日持搜索票在陳慧珍住處查獲內裝有安非他命水溶液之眼藥水瓶。（二）於同年11月24日5時許，在臺北縣汐止市○○路林肯大郡社區，以7,000元之代價將安非他命約2公克售予 王定安 。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎（最高法院30年度上字第482號、30年度上字第816號、40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號判例意旨可資參照）。
三、再按犯施用毒品之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第17條定有明文。施用毒品者之該項供述，固非絕無證據能力，但為防範其作利己損人之不實供述，自須擔保該項供述之真實性，始得作為判斷之依據，故事實審法院必須調查其他證據，以資審認，必至因其他證據之證明力已可確信該項供述為真實而無合理之懷疑時，始得據為對他人不利之認定（最高法院87年度台上字3525號判決、88年度台上字6918號判決、89年度台上字3618號判決亦同此意旨）。
四、公訴人認被告甲○○涉有販賣第二級毒品犯行，無非係以：
（一）證人陳慧珍及王定安之證述。（二）扣案之內裝有安非他命水溶液之眼藥水瓶。（三）行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0940010542號檢驗成績書影本。（四）通訊監察錄音、譯文及資料等件，為其論據。惟訊據被告堅詞否認有販賣安非他命之犯行，辯稱：伊並未販賣安非他命予陳慧珍，至伊所販賣予王定安的係冰糖而非安非他命，係因伊缺錢，故拿冰糖冒充安非他命欺騙王定安等語。
五、經查：
（一）證據能力部分：㈠證人 陳慧玲 、王定安於警詢中所為之陳述，係被告以外之
人於審判外之陳述，而屬傳聞證據，被告之辯護人於本院準備程序時爭執應無證據能力，檢察官亦當庭表示如屬傳聞證據，亦具彈劾作用等語（見本院卷第22頁反面、第23頁），本院依卷附卷證資料，尚難依警詢筆錄製作之客觀外部狀況，認具「特別可信」之情形，應認無證據能力，然仍得作為彈劾證據，用以來爭執被告或證人陳述之證明力。
㈡又證人陳慧珍、王定安於原審審理時之證述，經原審告以
偽證罪之處罰規定後，始具結陳述，是上開證人於原審審理時之所證，應有證據能力，得作為本案之證據。另證人陳慧珍、王定安於檢察官偵查時之證述，亦係經檢察官告以偽證罪之處罰規定後，始具結陳述，此有檢察官訊問筆錄暨證人結文在卷可憑，是其任意性自已足供擔保；兼以未見檢察官有何違法取供而不具信用性之情事，應認上開證人於偵查中之證述「非顯不可信」，核與刑事訴訟法第159條之1第2項規定相符，均應認有證據能力，得作為本案之證據，㈢證人 梅承祖 於警詢、偵查中證述證人陳慧珍向被告購買毒
品一節，係聽聞陳慧珍所轉述，業據其與證人陳慧珍於94年8月17日、9月8日檢察官偵查中證述明確，此部分係屬傳聞，自無證據能力可言，檢察官亦未列為本案之證據，然仍得作為彈劾證據，用以爭執被告或證人陳述之證明力。
（二）實體部分：㈠證人陳慧珍雖曾於檢察官偵查時數度具結證稱：有向被告
購得安非他命云云，惟據伊於94年9月8日檢察官偵查時先證稱：警詢筆錄之內容均係依自己意思回答，且警詢筆錄內容與事實相符之情（見94年度偵字第2875號卷第73頁），而觀之證人陳慧珍於94年5月23日警詢中係陳稱：伊所持有之安非他命水溶液是以2,000元價格向被告所購得，是該眼藥水瓶子半瓶之份量，總共向被告買過2次安非他命，第1次買1,000元，第2次買2,000元，都是在基隆廟口附近路邊向被告購買等語（見同上卷第9頁、第10頁），然未說明究係何時向被告購買安非他命等情；嗣於95年10月12日偵查中則證述：伊是於95（應為94年之誤）年5月21日近中午時，在基隆市○○路旁以2,000元之代價向被告購買結晶的安非他命，伊用水溶解後裝在眼藥水瓶內，伊未說要買多少重量之安非他命等語（見95年度偵緝字第333號卷第40頁至第41頁）；於95年10月30日偵查中又證述：伊只有向被告買過1次安非他命，另1次是用賒帳，實際並未給錢，其男友梅承祖所施用之安非他命就是伊向被告買的等語（見同上卷第46頁）。其先後所述向被告購買安非他命之次數、地點、毒品之態樣及交易形態均不相符，另對購買毒品之時間亦未明敘，是其先後歧異之證述是否可信，已非無疑。再者，證人梅承祖於94年5月23日警詢中陳稱：是女友陳慧珍聯絡「銘祥」（即被告）拿安非他命至位於基隆市○○區○○街住處賣給陳慧珍（見94年度偵字第2875號卷第15頁、第16頁）；另於94年
8月17日、9月8日偵查中則證稱：伊用的毒品是陳慧珍那裡來的，陳慧珍說是向被告買的，買了眼藥水半瓶份量溶液，陳慧珍告訴伊是被告在5月22日凌晨1時許拿至武嶺街住處等語（見同上卷第40頁），其轉述證人陳慧珍購買毒品之時間、地點亦與陳慧珍前揭所證均不一致。況證人陳慧珍嗣於原審審理時即否認有向被告購買安非他命，並稱於檢察官訊問時，係因為害怕自己會卡到案子，會被關很久，且意識不清，所以就說向被告買的等語（見原審卷第99頁至第100頁）。自難僅憑證人陳慧珍先後歧異並顯有瑕疵之證詞，即認被告有販賣安非他予陳慧珍之犯行。至證人陳慧珍被查獲時雖扣得有水溶液之眼藥水瓶，且經檢驗結果確呈安非他命反應等情，有行政院衛生署管制藥品管理局管94年11月9日檢字第0940010542號檢驗成績書1紙在卷可憑（見94年度偵字第2875號卷第128頁），惟既無證據證明證人陳慧珍之安非他命係購自被告，且無其他目擊證人出面指證被告涉案，又未查扣任何毒品分裝工具，是難據此而為不利於被告之認定。
㈡再證人王定安於95年10月3日偵查中證稱：伊於94年11月
24日有使用0000000000號電話撥打0000000000號電話給被告，請被告幫伊調2公克安非他命，約在林肯大郡門口，後來被告與他朋友一起來，他朋友將毒品交給被告，被告再轉交給伊，外觀看起來像冰糖，以火燒烤施用後有焦味，感覺很臭，與伊先前買的安非他命有些不同，伊記得有交7,000元給被告，就只有跟被告買這1次，後來也找不到被告等語（見95年度偵字第4236號卷第31頁至第32頁），復於原審96年6月5日審理時證稱：伊於94年11月24日凌晨4時28分許，有使用0000000000號電話號碼與被告通話，要向被告買毒品安非他命，是綽號「 阿明 」的朋友說被告有毒品可以賣，打完電話不久後就碰面交貨，其等談好7,000元買2公克安非他命，伊先給被告7,000元，被告再拿東西給伊，被告賣給伊的東西燒下去，就會黑掉，一聞就知道是糖，交貨的時候沒有試用，只有秤重及看外觀，伊有要找被告理論，但是一直找不到等語（見原審卷第103頁至第105頁）。核與被告自警訊以迄本院審理時均辯稱：伊所販賣予王定安的係冰糖而非安非他命一節相符。是依卷附之通聯紀錄及監聽譯文雖有證人王定安使用0000000000號電話撥打0000000000號電話給被告，表示欲向被告購買毒品之紀錄（見95年度偵字第4236號卷第27頁至第28頁），且被告及證人王定安均不否認確有監聽譯文所載之通話內容，及雙方確有前揭交易等情，惟證人王定安既於偵查中證述被告當天所販賣予伊的與先前買的安非他命並不相同，於原審審理時復證稱被告當天交給伊的應該是糖云云，則被告販賣予證人王定安之結晶粉粉末是否確為安非他命，自有再審究之必要。況證人王定安為警查獲時，員警並未扣得任何毒品安非他命可供鑑驗，且遍查全卷亦無證人王定安之施用安非他命之驗尿報告足以佐證，且安非他命呈透明結晶狀，與冰糖之外觀確相類似，而實務上一般亦須靠氣相層析質譜儀法始能鑑定毒品之成分，是縱證人王定安自承已使用安非他命7、8年之久，若未親自施用，亦難僅憑粉末透明結晶之外觀即能判斷所購得之「毒品」是否確為安非他命；又證人王定安於檢察官偵查中及原審審理時均曾證稱：於發現所購買之「毒品」並非安非他命時，確有找尋被告理論，只是找不到被告等語（見95年度偵字第4236號卷32頁；原審卷第104頁），已如前述，足認證人 王安定 於發覺所購之「毒品」係冰糖時，並未忍氣吞聲，或毫無行動，尚難認證人王定安係為迴護被告始稱所購買之物非為安非他命。再被告於與證人王定安聯絡時，雖主動告知證人於交易時須攜帶「翹翹板」（即電子磅秤）前往交易等情，有通聯紀錄及監聽譯文在卷可按（見95年度偵字第4236號卷第27頁），惟被告既有意欺騙證人王定安，其要求證人攜帶電子磅秤到場交易，亦僅係遂行其詐欺之手段，使證人堅信其所購買的確係毒品安非他命而巳，是不能因被告有上開表示，即認其所交之物確係毒品安非他命，否則何必如此慎重要求證人攜帶電子磅秤。
六、綜上所述，檢察官所憑以認定被告涉犯販賣第二級毒品犯行之證據，均不能證明被告確實涉犯本件犯行。此外，復查無其他積極證據足以證明被告涉有販賣第二級毒品之罪嫌，揆諸前揭說明，自應為被告無罪之諭知。
七、原審以被告犯罪不能證明，而諭知無罪之判決，其認事用法，核無違誤，檢察官上訴意旨仍以：（一）證人陳慧珍於檢察官偵查中既經具結，顯無不可信之情況，所證向被告購買安非他命之證詞，應得採為證據。（二）被告要求證人王定安交易時須攜帶電子磅秤，若非交易安非他命，何須錙銖計較。（三）證人王定安自承已使用安非他命7、8年之久，衡情應有辨別之能力，及其發覺所購買之物並非安非他命時，卻未立即找尋被告理論，而認證人王定安係事後迴護被告等詞，指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官姜貴昌到庭執行職務。
中華民國96年9月6日
刑事第一庭審判長法官蔡長溪
法官陳春秋法官謝靜恒以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官陳珮茹中華民國96年9月6日