裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第3097號刑事判決
裁判日期：民國96年09月06日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第3097號上訴人即被告甲○○選任辯護人 舒建中 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣士林地方法院94年度訴字第431號，中華民國95年6月19日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署94年度偵字第5655號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○未經許可，持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之零點貳貳改造手槍壹把（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣壹個）沒收。
事實
一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款及第2款所列管之槍砲、彈藥，竟基於非法持有具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於民國（下同）94年5月19日晚上11時30分許前某時，以不詳方法取得可發射子彈具有殺傷力之0.22改造手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣一個），及可供該改造手槍裝填使用具殺傷力之改造子彈四顆後，將該槍彈藏放於其隨身攜帶之背包內，而未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈。嗣於94年5月19日晚上11時30分許，甲○○攜帶上開槍、彈至友人乙○○位於台北縣汐止市○○路○○巷○○號3樓住處前時，為持台灣士林地方法院核發搜索票，埋伏在外欲對乙○○執行搜索勤務之警員 王嘉宏 等人，見其形跡可疑而攔檢盤查，經徵得甲○○同意搜索其隨身攜帶之背包時，當場查獲並扣得上開可發射子彈具殺傷力之0.22改造手槍一把（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣一個），及可供該改造手槍裝填使用之改造子彈六顆（其中二顆因無法擊發而不具殺傷力），始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局信義分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之認定
一、被告選任辯護人於原審為被告辯稱：94年5月19日晚上11時許，被告為警搜索查獲時，員警所持之台灣士林地方法院94年度聲搜字第521號搜索票並非以被告為搜索對象，且即包圍被告進行搜索處分，被告並非自願接受搜索，警方搜索違反法定程序云云（見其刑事答辯㈡狀，原審卷103頁）。則被告為警搜索是否合於法定程序，與扣案之槍彈是否具有證據能力自屬相關，應先究明。
二、按「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄」，刑事訴訟法第131條之1定有明文。經查，本件查獲之經過係員警王嘉宏、 王興睦 、 葉家宏 三人於94年5月19日晚間，持原審法院搜索票（以乙○○為受搜索人）至乙○○位於台北縣汐止市○○路○○巷○○號3樓住處外埋伏，伺機欲持票入內搜索。詎被告於94年5月19日晚上11時許自台北縣汐止市○○路○○巷巷底走至乙○○上址住處按電鈴，約十分鐘後，即見受搜索對象乙○○下樓與被告交談，伊等即上前盤查，出示搜索票及服務證件，詢問被告是否願意接受將背包供伊等檢視，被告隨即同意將其隨身背包內物品倒在地上供伊等檢視，伊即發現被告隨身背包內有扣案槍彈，即告知被告權利等情，已據證人即查獲員警王嘉宏結證在卷（見原審95年3月9日審判筆錄第7頁參照），並有經被告簽名之逮捕通知書、自願受搜索同意書各一紙在卷可稽，且復為被告所不爭執（見原審95年3月9日審判筆錄第7頁、95年5月25日審判筆錄第3頁參照），則本案查獲被告之經過係警方先因被告適往訪受搜索人乙○○，認其可疑而予盤查，再經其同意搜索後，始於被告隨身背包內查獲扣案槍彈，足堪認定，是本件警方盤查、搜索被告，並無不法，因被告同意搜索而扣案之槍彈，自均有證據能力，先予敘明。
三、次按，刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採納為證據之同意，最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決均可資參照。查本件言詞辯論終結前，被告除就搜索程序及因此取得之證據是否合法予以爭執外，對於本案卷內各項證據之證據能力，均表示無意見（見原審卷27頁，本院95年8月30日準備程序筆錄），本院審酌各該證據作成之情況均屬適當，並無何不法取得之問題，依法當具有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承於94年5月19日晚上11時許，在台北縣汐止市○○路○○巷○○號前為警發覺形跡可疑，同意員警搜索且為警當場於其隨身背包內扣得上開可發射子彈具殺傷力之0.22改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣一個）一把，及可供該改造手槍使用之改造子彈六顆（其中四顆具殺傷力）之事實，惟矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，辯稱：伊係於為警查獲之前，才剛在台北縣汐止市○○路○○巷○○號附近稻田旁之柏油路上拾得扣案槍彈；當時扣案槍彈係為一紅色硬殼之照相機外包裝，附近有適當照明，且全無其他掩蔽物遮蓋，該紅色硬殼之照相機外包裝較小，所以槍管露出，伊因一時好奇撿拾觀看，並取出其內之改造手槍把握槍柄後，即將之放置於隨身攜帶之背包內，伊主觀上並不知悉扣案槍彈究有無殺傷力，因正要前往友人乙○○處償還欠款，固打算順便請教其如何處理，不料走了十公尺左右即為警查獲等語。被告選任辯護人則為被告辯稱：⑴扣案改造手槍係「由仿半自動手槍製造之金屬玩具手槍」，有內政部警政署槍彈鑑定書可稽，是扣案手槍不論外型或實質均係玩具手槍；且扣案子彈僅其中四顆具有殺傷力；⑵證人王嘉宏經交互詰問，就被告為警查獲扣案之槍彈是否為紅色硬殼之照相機外包裝包覆在內、就被告隨身背包內除扣案槍彈外，尚有無香菸等節記憶不清，不足採信；其所證被告為警查獲當時，即經警詢問扣案槍彈來源，惟沈默不答云云，亦屬不實；⑶再被告為警查獲時，既坦然接受搜索，更徵被告確實不知扣案槍彈具殺傷力而為違禁物等語。
二、經查：㈠扣案之0.22改造手槍一把及改造子彈六顆係在被告持有中為
警查獲之情，業如前述。扣案槍彈經送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、試射法鑑驗結果，認：「送鑑0.22改造手槍一把（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣一個），認係仿半自動手槍製造之金屬玩具手槍，換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力」、「送鑑改造子彈6顆，認均係直徑約7.94mm金屬彈頭之土造子彈，採樣二顆試射，均可擊發，認均具殺傷力」；嗣再經原審就扣案所餘四顆子彈送鑑結果，略以：「經實際試射，其中二顆均無法擊發，均不具殺傷力；另外二顆均可擊發，認均具殺傷力」等語，分別有內政部警政署刑事警察局94年5月30日刑鑑字第0940081071號槍彈鑑定書一紙（見臺灣士林地方法院檢察署94年度偵字第5655號卷【下稱：5655號卷】第35頁以下）及95年4月7日刑鑑字第0950046715號函（見原審卷84頁）在卷可稽。則扣案之0.22改造手槍一把（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣一個）、扣案改造子彈六顆其中四顆，分別係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍砲、彈藥，可堪認定。
㈡被告固辯稱如上，惟查：
⑴證人即警員王嘉宏除就查獲被告之情形結證如前外，其復結
證稱：被告當時接受伊等搜索時，並沒有說背包內有扣案槍彈；伊在查獲現場詢問被告扣案槍彈來源時，被告也沒有說明（見原審95年3月9日審判筆錄第7頁參照）；伊等係埋伏2個小時左右，被告才出現；搜索地點附近巷尾確有稻田，在埋伏期間，伊等也有人走至稻田處，但沒有發現異樣，且該處距台北縣汐止市○○路○○巷○○號3樓前約有一百公尺左右」（見同前審判筆錄第5頁參照）。審酌證人王嘉宏係在偽證重典之心理壓力下具結作證，與被告又無何利害關係可言，當無設詞誣陷被告，致陷己於偽證重罪風險之理，則其所述自具有相當之憑信。至被告選任辯護人固以：證人不記得搜索被告當時，扣案槍彈是否還以紅色照相機外袋裝著（見偵卷第24頁照片上方紅色長方形物品）、背包內除扣案槍彈外，是否還有他物等節未能明確證述，認證人王嘉宏記憶不清，其上開所言均不足採信云云。然查，被告、共犯或其他共同被告之自白，及證人之證詞，均屬供述證據之一種，而供述證據具有其特殊性，與物證或文書證據具有客觀性及不變性並不相同。蓋人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異。故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致。證人王嘉宏上開注意力未及之處，原屬細節，且案發至作證時近一年，已有相當時日，本院因認尚無礙其所證述基本事實之可信性。且以王嘉宏所證與被告所辯對照觀之，倘被告拾獲之扣案槍彈確無遮掩，附近且有照明，何以執行搜索勤務之員警均未見扣案槍彈，亦查無可疑情事？再被告辯稱伊係在被查獲地點附近約十公尺處拾得扣案槍彈（見原審95年5月25日審判筆錄第5頁參照），則在該處等候埋伏員警早已守候達二小時，扣案槍彈全無其他掩蔽物遮蓋，僅裝在紅色照相機外袋內，甚且無法完全裝入（見5655號卷第24頁參照），何以員警均未能發現扣案槍彈？復以，被告於警詢及偵查時均供稱：該槍枝係在汐止市○○路○○巷的稻田旁邊或柏油路撿到云云（見5655號卷第11頁、第30頁，原審卷98頁），惟證人王嘉宏於95年3月9日原審審理時證稱：查獲槍彈時，槍彈並沒有沾到泥土的痕跡，照相機硬殼也沒有沾到等語（見原審卷第73頁），核與卷附之查獲照片所示（見5655號卷第24頁），槍枝、彈藥及相機套外殼均相當潔淨，並無穢物或泥土沾黏，亦無硬物互相接觸所生之刮擦痕，而係相當完好新穎，實難想像在稻田旁之道路所遺棄之物可有如此之外觀？，被告所辯顯係臨訟虛捏之詞，委無足取。再未經許可持有槍彈係屬重罪，被告一經同意員警搜索，即為員警發現其持有之隨身背包內有扣案槍彈，倘被告所辯屬實，至遲經警告知權利時，當已知悉其犯行之嚴重性，何以當場經警詢問扣案槍彈來源時，竟又未執上開有利於己之上開詞為己辯解？被告所辯之扣案槍彈來源，實不可採。
⑵再者，具有殺傷力之槍砲、彈藥俱屬違禁物，不得非法持有
，且槍砲彈藥刀械管制條例又依持有槍砲之種類，就單純持有之行為異其處罰規定（槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第8條第4項、第9條第4項、第12條第4項分別參照）。是具有殺傷力之槍砲取得不易，除有立即遭警查獲之風險，或持有之槍砲彈藥已不堪使用外，持有者當無任意將之棄置於地之理。而扣案0.22改造手槍機械性能良好，可擊發適用之子彈，具殺傷力；扣案改造子彈其中四顆具有殺傷力，均可供扣案改造手槍使用，被告辯稱係在稻田旁之柏油路上拾得扣案槍彈云云，顯與一般社會生活經驗有違。綜上，被告當係於94年5月19日晚上11時30分許前之不詳某時，以不詳方法取得具有殺傷力之扣案0.22改造手槍一把（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣一個）及可供該改造手槍使用之改造子彈六顆（其中四顆具殺傷力、二顆不具殺傷力）後，竟仍基於持有之意思藏放於隨身背包而非法持有，足堪認定。被告所辯其僅短時間持有扣案改造槍彈，當係卸責之詞，無可採信。
⑶被告雖又辯稱：伊主觀上不知扣案槍彈具有殺傷力云云。然
查，扣案改造手槍具有相當重量，金屬槍管，槍枝應有之零件及結構完整，保險、滑套、彈匣均具備，外觀亦與真槍相仿，業據原審當庭勘驗無訛（見原審95年5月25日審判筆錄第5頁參照）；被告復自承曾握扣案槍枝之槍柄，自得親身感受扣案改造手槍之質感、重量與具殺傷力之真槍相仿。況被告除持有扣案0.22改造手槍一把外，亦同時持有可供扣案改造手槍擊發使用之改造子彈六顆，被告為警查獲當時，該等子彈且非裝填於扣案改造手槍彈匣之內，而係與扣案之改造手槍分離，顯露在外，此觀被告為警搜索時將隨身背包內物品傾倒在地，為警採證之照片自明（見5655號卷第24頁參照）。查扣案子彈亦係金屬材質，自外觀而言即與一般玩具手槍所用塑膠材質之BB彈迥異，而與制式子彈之外觀相仿（見內政部警政署刑事警察局94年5月30日槍彈鑑定書所附照片，附於5655號卷第37頁）；被告亦自承服役時任憲兵職務，曾持用0.38手槍之實際經驗（見原審95年5月25日審判筆錄第8頁參照），當不致就扣案改造槍彈具有殺傷力之情無所知悉，被告上揭所辯，核係事後卸責之詞，不足採信。
⑷被告雖另聲請調閱乙○○案發當時之通聯紀錄，以證明被告
確係欲至乙○○處商議報繳槍枝之事，然經本院函詢台北市政府警察局及台北縣政府警察局各分局，均覆稱並無於案發當時監聽 王境允 或被告間之紀錄可資查考之情，有各該函文附於本院卷可稽，是被告此部分所辯亦無可取，附此敘明。㈢綜上，本案事證已臻明確，被告非法持有管制槍彈之犯行堪以認定，應依法論科。
三、按被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法，已於00年0月0日生效施行（以下簡稱修正前、後刑法），其中第2條第1項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，係規範行為後法律變更所生新、舊法律比較適用之準據法，於刑法修正施行後，自應適用該修正後之第2條第1項之規定，為「從舊、從輕」之比較；又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新、舊法（最高法院24年上字第4634號、29年上字第964號判例意旨及最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。經查，㈠被告行為後，95年7月1日施行之修正後刑法第33條第5款規
定，已將原罰金刑最低額度由銀元一元（相當於新臺幣三元），提高為新臺幣一千元以上，且以百元計之，比較新、舊法結果，應以行為時法律即修正前刑法第33條第5款規定有利於被告。
㈡刑法第42條規定之罰金刑易服勞役折算標準亦已於被告行為
後修正施行，依本件被告行為時之修正前刑法第42條第2項前段規定：易服勞役以一元以上三元以下折算一日，並依當時適用之修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時法律所定之易服勞役折算標準，應以銀元一百元至三百元折算一日，即新臺幣三百元至九百元折算一日。惟95年7月1日施行之修正後刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日」。比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告，依修正後刑法第2條第1項但書規定，應適用修正後之刑法第42條第3項前段規定，定其罰金刑之折算標準，爰就被告宣告之罰金刑，依修正後刑法第42條第3項前段規定，根據被告之職業、智識程度、本案犯情，諭知其易服勞役折算標準以新臺幣一千元折算一日。
㈢刑法關於想像競合犯之規定亦經修正，惟新法第55條但書之
規定係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，自無刑法第2條第1項之適用。
四、核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項之罪。被告以一持有行為，犯上開二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，即未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪論處。起訴書雖認被告係於94年5月18日（應係19日之誤）23時許拾獲扣案槍彈等語，與本院前開認定之事實略有不同，但其基本之社會事實相同，僅持有之時間及原因有異，仍屬同一犯罪事實，本院自得併予審究。
五、原審據以論罪科刑，固非無見，惟就刑法第42條第2項易服勞役標準之修正，原審未及比較適用，而適用較不利於被告之修正前刑法第42條第2項，已廢止之罰金罰鍰提高標準條例第2條前段等規定，為被告罰金刑易服勞役折算標準之諭知，尚有可議。被告提起上訴，否認犯罪，固無理由，惟原判決既有前揭可議，仍應由本院撤銷改判。爰審酌被告平日素行尚可，有本院被告前案紀錄表一紙在卷可稽，犯後未坦承犯行，知所悔改，態度難稱良好；然被告持有扣案槍彈未曾供以犯案，暨被告之品性、生活狀況、教育智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。扣案之0.22改造手槍一把（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣一個）係違禁物，爰依刑法第38條第1項第1款宣告沒收。至扣案改造子彈六顆，先於偵查中送請內政部警政署刑事警察局採樣試射二顆，又經原審於審理時再送請內政部警政署刑事警察局試射，均經鑑驗試射滅失，有內政部警政署刑事警察局94年5月30日刑鑑字第0940081071號槍彈鑑定書、同局95年4月7日函各一紙在卷可稽，既已失其違禁物之性質，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第2條第1項、第11條前段、第55條、第38條第1項第1款、第42條第3項前段，修正前第33條第5款，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中華民國96年9月6日
刑事第三庭審判長法官許國宏
法官楊貴志法官朱光仁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王宜玲中華民國96年9月11日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。