裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第2215號刑事判決
裁判日期：民國96年09月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第2215號
上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○
現於台灣桃園監獄上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第2135號，中華民國96年4月24日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第13009號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。
事實
一、甲○○（所涉施用毒品罪嫌部分，另案偵辦）曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審判處有期徒刑5年6月，復經本院駁回上訴確定，於93年4月2日執行完畢，明知海洛因係毒品危害防制條例中之第一級毒品，不得轉讓，竟仍基於轉讓第一級毒品海洛因（下稱海洛因）之犯意，於民國95年3月間，在臺北縣樹林市○○街○段○○巷○○弄○○號2樓住處內，無償轉讓海洛因少許（一次施用的量）予 莊雯 發施用。嗣於95年5月17日23時40分許，在臺北縣板橋市○○路○○號前之車號0000-00號自用小客車內，為警盤檢查獲，並扣得甲○○所有海洛因乙包（驗餘淨重1.35公克）、電子磅秤乙台、塑膠袋乙只、分裝袋乙只及分裝勺2支等物。
二、案經臺北市政府警察局中山分局移送臺灣板橋地方法院檢察署偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查證人 莊雯發 於警詢之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，惟被告於準備程序時均同意作為證據，且迄本院言詞辯論終結前就此部分證據之證據能力亦未爭執，本院審酌該等言詞陳述作成時之情況，並無非法取得等不適當之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，依同法第159條之5之規定，自有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告矢口否認有於94年3月間於在臺北縣樹林市○○街○段○○巷○○弄○○號2樓住處內，無償轉讓海洛因少許（一次施用的量）予莊雯發施用之犯行。惟查，證人證人莊雯發於原審判時證稱：「（這一次的海洛因是否是甲○○請你的？）是的，但我第一次施用是80年左右，87年3月關出來之後我都沒有接觸，直到95年3月間才又開始施用，不是94年3月間，我在警察局也是這樣講的」、「時間是否是95年3月？地點是否一樣是在你姐姐樹林市的住處？）是的」、「（甲○○請你施用海洛因，你是否有給他錢？）沒有。」、「（你的海洛因是否都是跟甲○○合資購買的？）有時候是我跟甲○○合資購買的，我買一次就可以施打10次，有時候我向甲○○要的不用錢。」、「（你剛剛說甲○○請你的重量是多少？）就是一次的量，大約1cc，摻水後約5cc。」、「（你跟甲○○合資買到且已經交付給你的總共有幾次？）一次，就是95年4月初。甲○○請我的有二次，時間我忘記了。」等語（見原審96年3月22日審判筆錄第4至7頁），核與證人莊雯發於警詢時證稱：「我大約於95年3月中旬開始接觸施打第一級毒品海洛因，當時我是過去我姊姊樹林之住處，然後就遇到甲○○，當時因為他係我姊姊的男友，所以才跟他認識，當時也知道甲○○有在施打海洛因，所以就想說要試試看施打海洛因之滋味，所以就主動向甲○○要了一點海洛因來施打，當時甲○○也不用錢的提供了一次施打的量給我試試看，當時我係用針筒施打海洛因，甲○○則是將海洛因放入香菸中吸食，這是我第一次施打海洛因。」等語之情節相符，參以證人即莊雯發胞姊 莊美芳 於原審審判中證述：「（莊雯發與甲○○何時認識？）我不知道。」、「（是否是透過你認識的？）是的，我弟弟來找我的時候，甲○○也在。」、「（你何時與甲○○認識？）95年農曆過年前。」等語綦詳（見原審96年3月22日審判筆錄第9頁），而被告甲○○於警詢時亦自白：「我僅有於『94年3月中旬』在我家中提供過1次海洛因予莊雯發施用，但當時我並沒有向莊雯發收取任何金錢。」等語（見偵查卷第14頁），依前開證人所陳，應係95年3月中旬之誤，是被告甲○○於95年3月中旬有轉讓第一級毒品海洛因予莊雯發乙次無訛。被告於本院審判時辯稱證人莊雯發是因為被告 向伊 借錶典當未還致心生怨懟，所言不實云云，實無可採信，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因之低度行為，為轉讓之高度行為吸收，不另論罪。又被告有事實欄所載犯罪科刑執行情形，此有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其前受有期徒刑執行完畢，於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，雖刑法第47條關於累犯之規定同經修正，但無論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項規定，均構成累犯，對被告尚無所謂有利或不利之情形，自無適用刑法第2條第1項之規定比較新舊法，而應逕予適用修正後刑法第47條第1項之規定，論以累犯，並加重其刑。
四、原審疏於詳查，對於起訴事實所及事實，即被告於95年3月中旬無償提供莊雯發海洛因1次施用部分，未予審認，僅論述被告與莊雯發合買海洛因施用部分，實有未合，公訴人執此理由上訴，尚有理由，應由本院撤銷原判決改判。爰審酌被告之素行，轉讓僅有一次，犯後否認犯行，及其犯罪動機、目的、所生危害等一利情狀，量處如主文所示之刑。又被告犯罪時間係在九十五年三月中旬，所犯之罪合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，減刑2分之
1。於被告自小客車內所查獲，被告所有海洛因乙包（驗餘淨重1.35公克），非供被告轉讓之毒品，宜由被告另施用毒品之案件沒收，另電子磅秤乙台、塑膠袋乙只、分裝袋乙只及分裝勺2支等物，亦非供被告轉讓毒品犯罪所用或所得之物，自不為沒收之宣告。
五、本件公訴意旨略以：被告甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例中之第一級毒品，不得轉讓，竟仍基於轉讓第一級毒品海洛因（下稱海洛因）之犯意，於民國94年3月間及者95年5月中旬某日，在臺北縣樹林市○○街○段○○巷○○弄○○號2樓住處內，由莊雯發（所涉施用毒品罪嫌，另案偵辦）出資新臺幣（下同）3千元或6千元，而與莊雯發合資購得海洛因後，多次轉讓海洛因予莊雯發施用。因認被告涉有毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪嫌云云。
(一)按「案件曾經判決確者，應諭知免訴之判決」，刑事訴訟第302條第1款，定有明文。
(二)、經查：１被告甲○○於95年4月間與莊雯發合資，由被告出面向年籍
不詳之「「 駱坤楠 」購入海洛因後，再平分交予莊雯發施用，復於95年5月17日23時40分許，合資購入海洛因乙包（淨重1.35公克），惟未經平分交予莊雯發施用，即在台北縣板橋市○○路○○號前之5167-KE號自用小客車內遭警查獲上情，並扣得上開海洛因乙包（淨重1.35公克）等情，業據被告於原審審判及本院審判時均坦供不諱，核與證人莊雯發於原審審判時所證稱：「（你第一次施用海洛因是否是94年3月在你姐姐樹林市的住處？）是的」、「（這一次的海洛因是否是甲○○請你的？）是的，但我第一次施用是80年左右，87年3月關出來之後我都沒有接觸，直到95年3月間才又開始施用，不是94年3月間，我在警察局也是這樣講的」、「時間是否是95年3月？地點是否一樣是在你姐姐樹林市的住處？）是的」、「（後來你的海洛因是否都是跟甲○○拿的？）不是，後來我出三千元，甲○○出五千元，由他出面購買再平分」、「（時間為何？）95年3月開始到被查獲前為止」、「（合資有幾次？）一次」、「（你剛剛不是說95年3月開始到被查獲為止，為何只有合資一次？）就是95年5月17日被查獲的那一次而已，當時買到的海洛因尚未分給我」、「（你的海洛因是否都是跟甲○○合資購買的？）有時候是我跟甲○○合資購買的，我買一次就可以施打10次，....」、「（每次你與甲○○去買時，是否都是你開車，由被告出面去購買？）是的」、「（你是否知道藥頭的名字？）我不認識」、「（地點是否在板橋市○○路○段錢櫃KTV旁？）是的」、「（95年5月17日當天被查獲是否也是依照上開的方式去購買的？）是的」、「（甲○○為何要幫你購買？）我打電話給甲○○，問他那裡有沒有海洛因，他說沒有，我們才一起合資購買」、「（你如何知道甲○○有管道可以購買海洛因？）我有問過他」、「（你當天身上有被查獲的海洛因是何處來的？）就是我與甲○○之前合資買來的」、「（你每次都拿到幾公克海洛因？）我們都是平分，多重我不知道」、「（你剛才說被警察查獲的那一包海洛因是之前與甲○○合資購買來的，是何時的事情？）95年4月初，我每次都用很少」、「（甲○○在何處把海洛因交給你？）他拿到我樹林市○○街○段○○○巷1之1號的公司給我」、「（你跟甲○○合資買到且已經交付給你的總共有幾次？）一次，就是95年4月初。....」等語相符（見原審卷96年3月22日審判筆錄第4至7頁），復有扣案之上開海洛因乙包（淨重1.35公克），且扣案之上開海洛因乙包（淨重1.35公克）經送請法務部調查局鑑定之結果，確係含有海洛因成分，此有該局
95年7月7日調科壹字第060011952號鑑定通知書乙紙，在卷可稽，雖堪認定。惟：
２茲公訴人以被告與莊雯發上開合資購入海洛因再平分施用之
行為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之「轉讓」第一級毒品罪嫌云云，惟按該條所謂「轉讓」，應係指基於讓與毒品之意思，將所有之毒品轉予他人取得所有權而言，而本件被告上開購入海洛因再平分交予莊雯發施用之原因，係被告曾先與莊雯發一同合資，再由被告出面向「駱坤楠」購入海洛因平分施用之故，是莊雯發之取得海洛因，乃是被告將其所代購之應由莊雯發分得之海洛因轉交莊雯發，並非將其所有之海洛因移轉予莊雯發，應係該當毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第30條第1項之「幫助施用第一級毒品罪（惟按被告與莊雯發於95年5月17日23時40分許，第二次合資再由被告出面購入上開海洛因乙包【淨重1.35公克】之犯行，雖已購得上開海洛因乙包，惟因尚未及平分交予莊雯發施用，即先遭警於上開時地查獲，應屬毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第30條第1項之幫助施用第一級毒品之「未遂犯」，然因施用第一級毒品罪，不罰及「未遂」，則被告上開幫助施用第一級毒品之行為，自亦不成罪，附此敘明）」，至為灼然。
３再者，莊雯發前自95年3月間某日起至同年5月17日止，先後
在臺北縣樹林市○○街○○巷○○號7樓等處，施用海洛因多次之犯行，業據臺灣板橋地方法院檢察署檢察官聲請本院先後裁定送觀察、勒戒及強制戒治在案（按莊雯發現仍在台北戒治所戒治中），此有莊雯發之臺灣高等法院被告前案紀錄表及本院95年度毒聲字第1207號裁定各乙份可憑，亦堪認定。
又幫助犯係指幫助他人犯罪者，即以正犯成立犯罪為其要件，至該他人（正犯）事後是否受刑罰執行，並不影響幫助犯之成立，即施用毒品者，雖受觀察勒戒後，無繼續施用毒品傾向，應予不起訴處分，惟此係讓具有成癮性之行為人有戒斷自新機會所設，尚未改變施用毒品之犯罪本質，則施用毒品者犯後雖僅受觀察勒戒，幫助施用者仍具幫助他人犯罪之行為屬性，不受正犯犯後觀察勒戒結果影響，否則幫助他人施用毒品之行為，行為本質相同，是否受追訴處罰，卻將取決於正犯為一犯或二犯等個人因素而不同，自有未合且非公平；且至刑法所定刑之加重或減輕，均指法定刑而言，且幫助犯之處罰，僅得按正犯之刑減輕之（刑法第30條第2項），並非絕然附屬正犯所受宣告之刑罰，是施用毒品之正犯雖觀察勒戒後獲不起訴處分，仍無礙依施用毒品罪所定之刑對幫助犯加以處罰（最高法院92年台上字第144號判決意旨參照），是莊雯發上開施用海洛因之行為，固因其前因施用毒品案正接受強制戒治中，惟揆諸上開最高法院判決意旨，顯無礙於被告上開幫助施用第一級毒品罪之成立及處罰，併此敘明。
４末查，被告前自95年2月19日起至同年5月17日止，因連續施
用海洛因之犯行，業據原審於95年7月19日，以95年度訴字第1117號判處有期徒刑1年2月，並於95年11月22日確定（按被告自96年8月11日起入監執行上開徒刑中），此有原審上開刑事判決書及本院被告前案紀錄表各乙份，在卷可稽，足堪認定，而本件公訴人所起訴被告上開幫助施用海洛因之犯罪時間，係在95年4月間某日，經核與被告上開95年度訴字第1117號案件中之施用海洛因犯行間，不僅時間前後緊接，且所犯亦屬構成要件相同之罪名，顯係基於同一之概括犯意所為，則依廢止前刑法第56條之規定，應為連續犯關係（惟按刑法第56條連續犯之規定，自95年7月1日起業經廢止生效），自受原審上開95年度訴字第1117號確定判決之既判力所及，至為灼然。茲公訴人未查，逕就被告與原審上開95年度訴字第1117號間屬同一案件，而受其確定判決既判力效力所及之上開幫助施用海洛因犯行，再向原審提起本件公訴，揆諸上述，容有未合。本應依刑事訴訟法第302條第1款之規定，為篜免訴之諭知。惟公訴人認此部分與上開有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，對此部分不另為免訴之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中華民國96年9月6日
刑事第４庭審判長法官蔡秀雄
法官鄭水銓法官周煙平以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蕭麗珍中華民國96年9月11日附錄：本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。