裁判字號：臺灣高等法院臺南分院106年侵上訴字第270號刑事判決
裁判日期：民國106年10月30日
裁判案由：家暴妨害性自主
臺灣高等法院臺南分院刑事判決106年度侵上訴字第270號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上訴人即被告0000000000B（姓名、年籍均詳卷）選任辯護人 陳欣怡 律師（法扶律師）上列上訴人等因被告家暴妨害性自主案件，不服臺灣臺南地方法院105年度侵訴字第42號中華民國106年1月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署105年度營偵字第400號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、0000000000B（真實姓名及年籍資料均詳卷，下稱Ｂ男）有先天性重度聽力障礙並因此不能言語，為瘖啞人，其為0000000000（女，民國00年0月生，真實姓名年籍資料詳卷，下稱Ａ女）之姑丈，2人為旁系姻親3親等之親屬，具家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員關係。於103年9月間，Ａ女之母即0000000000A（真實姓名年籍資料詳卷，下稱Ａ母）與Ａ女之父（下稱Ａ父）需至外島工作，而將Ａ女託付與Ａ女之姑姑及Ｂ男照護，並於該期間內共同居住於Ｂ男位於臺南市○○區住處內（真實地址詳卷）。詎Ｂ男明知Ａ女為未滿7歲之稚女，竟基於強制性交之犯意，於103年
9月間某日凌晨某時許，在上址住處2樓房間內，先褪去自身褲子，於陰莖上戴妥保險套後，再褪去Ａ女褲子，以其陰莖磨蹭Ａ女之陰部，再將其陰莖插入Ａ女陰道前端，而以上開違反意願之方式對Ａ女為性交得逞。後因Ｂ男之陰莖無法全部進入Ａ女陰道且Ａ女感覺疼痛，Ｂ男始停止所為，並持藥膏為Ａ女塗抹下體。嗣因Ａ女之父母欲再次前往外島工作，見Ａ女不願意再前往與Ｂ男同住，察覺有異，追問後始知上情。
二、案經臺南市政府警察局白河分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第1項、第2項定有明文。依上揭規定，本案判決書於犯罪事實欄及理由欄內，關於被害人Ａ女（警局代號：0000000000號）、Ａ女之母（警局代號：0000000000A號）、Ａ女之父、被告（警局代號：0000000000B號）的姓名，分別以Ａ女、Ａ母、Ａ父、Ｂ男表示（真實姓名、年籍資料均詳卷內代號與真實姓名對照表），合先敘明。
二、證據能力之說明：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上係予排除，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並尊重當事人對傳聞證據之處分權，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序進行順暢，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。查本判決除符合刑事訴訟法第159條之4第1、2款傳聞法則例外之證據，無待贅述外，以下所引被告以外之人之言詞或書面陳述，雖未符同法第159條之1至之4之規定，但經檢察官、被告Ｂ男及辯護人於本院準備程序中均同意有證據能力（見本院卷第74頁之準備程序筆錄），並於本院審理調查證據，提示上開各項資料並告以要旨時，均表示無意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第166至187頁之審判筆錄），本院審酌該等供述證據之作成及取得之狀況，未見違法或不當取證之情事，且為證明被告犯罪事實存否所必要，以之作為證據，認屬適當，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
㈡至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無實施刑事訴訟程序之公務員違法取得之情形，均認有證據能力。
貳、實體部分
一、有罪部分：㈠訊據被告Ｂ男矢口否認有何對Ａ女強制性交之犯行，辯稱：
伊僅有基於猥褻之犯意，以性器官磨蹭Ａ女下體，伊係擔心Ａ女陰部會疼痛，始為Ａ女陰部擦藥，伊並未以性器官進入Ａ女之陰道云云。辯護人則為被告辯護稱：「①被告始終承認有以下體磨蹭被害人下體，但並無侵入行為，警方以強制猥褻移送，但檢察官起訴強制性交罪，因被告對於法律不瞭解，所以在偵查中認罪，但在原審審理時，被告認為自己只是強制猥褻，本件究為強制猥褻、強制性交既遂或未遂，尊重鈞院見解。②如鈞院認定被告構成刑法第222條第1項第
2款之加重強制性交罪，請考量被告為瘖啞人，對於外界事務理解薄弱，且本件已和解，經被告的太太及其岳母居中協調，才簽立和解書，和解確實是出於被害人父母之真意，嗣後因被害人之家庭發生變遷，才否認和解。③被告在罪責上確實有值得同情之處，原審量處3年10月並非過輕，如鈞院無法減輕其刑，亦請不要再加重其刑。」等語（見本院卷第
185頁之審判筆錄）。惟查：⒈Ａ母與Ａ父於103年9月間，因需至外島工作，而將Ａ女託
付予Ａ女之姑姑及姑丈（即被告）照護，Ａ女因而與姑姑及被告共同居住於被告位於臺南市○○區之住處。Ａ女於居住該處期間，均和其姑姑及被告同睡於該處2樓房間乙情，業據被告於警詢、偵訊中供承在卷，亦經證人Ａ母於警詢中證述明確（見警卷第5、22頁、營偵卷第15頁反面），復有Ａ女之案發現場自繪圖1張附卷可佐（見偵卷密封袋），上開事實，應堪認定。
⒉又證人Ａ女於偵訊中證稱：「姑丈有用他尿尿的地方用我尿
尿的地方，我忘記時間，是在姑姑家，總共1次；那天他脫我的褲子，再脫他自己的褲子，當時有開小燈。然後還有脫我的內褲，然後姑丈就用他的雞雞用我尿尿的地方，他有插入我尿尿的地方，他插入一點點，當時我覺得很痛，我有叫他不要用；他把我吵醒，我有看到，我覺得痛，他還是繼續用。用完之後，姑丈有把我的褲子穿回去」等語（見營偵卷第8至9頁）。是Ａ女就其遭被告以性器官插入陰道之案發當時情節，證述詳細。而依卷附「性侵害案件減少被害人重複陳述作業或一站式服務訊前訪視紀錄表」之記載，案發後進行本案評估之社工員，於Ａ女訪視評估之過程，認為Ａ女之口語表達能力佳（見偵卷密封袋內他字卷影卷第4頁），是Ａ女雖然年幼，然依Ａ女之心智發展，已足理解周遭發生之情況，並做適切之描述。再被告於警詢中及本院審理時已自承其案發時有以性器官磨蹭Ａ女之生殖器官等語（見警卷第6頁、本院卷第184頁）；被告復於偵訊中供承：「我有在某一天晚上把Ａ女褲子脫掉，然後也把我的褲子脫掉，然後我就輕輕的用我的生殖器去磨蹭Ａ女的生殖器，我有用我的陰莖插入Ａ女的陰道內，輕輕的，只有一點點。Ａ女的褲子是我幫她穿回去的」等語（見營偵卷第16頁）；可知被告所自述案發過程皆與證人Ａ女上揭所證相符，益證Ａ女係基於親身經歷而為證述，並非子虛。
⒊另參酌案發時Ａ女因被告之動作下體感到疼痛，被告並有為
其下體擦藥之舉動，業據證人Ａ女於偵查中證述綦詳，核與被告於偵訊中供稱：「（問：Ａ女說你用你的陰莖去用她的下體時，她覺得很痛，有叫你不要用？）有」等語（見營偵卷第16頁）；於本院審理時供承：「（你在案發後，是否有用面速利達姆藥膏擦被害人陰部？）有。」等語（見本院卷第183頁之審判筆錄）均相符，堪信被告以性器官強行進入Ａ女陰道，並有部分進入，始造成Ａ女下體疼痛。再者，被告已婚，育有一子，業據其在本院審理時供承在卷，被告具性經驗之人，應可區分其陰莖有無進入女性陰道，是其在偵訊中所供稱：「陰莖有進入一點點」等語，應為真實。
⒋再被告對Ａ女為性交行為前，曾戴上保險套，業據被告於原
審審理時供承在卷（見原審卷第61頁）。而被告於偵訊中亦供稱：「我要去脫Ａ女褲子之前，我就把保險套戴好。（問：所以你的陰莖前端有進入Ａ女的陰道內？）我有試著要做這個動作，但沒有進去。（問：所以你這次的目的就是想要與Ａ女做性交？）我是想做，但我不知道會有這麼嚴重的後果。（問：你沒有把陰莖放入Ａ女的陰道內，是因為放不進去嗎？）是」等語（見營偵卷第16頁）。是依被告之供述，其本有意以性器官全部插入Ａ女陰道，方於事先戴上保險套，並實際進行插入之動作，惟無法順利全部進入，可證被告原係基於性交之意思，而以陰莖部分進入Ａ女陰道。
⒌至證人Ａ女雖於105年3月17日接受檢察官偵訊中曾證述：
「（問：他有拿一個像汽球的東西要放在他雞雞上？）我沒有看到」等語（見營偵卷第8頁反面）。惟被告就性交前曾戴上保險套一事，於偵查及原審審理時均供承明確，業如前述。復參酌被告與Ａ母於105年1月1日之LINE通訊軟體對話內容為：「被告：有戴保險套，Ａ女應該沒看到。Ａ母：
Ａ女沒看到什麼？被告：保險套」等語（見偵卷密封袋）。可知Ａ女案發時，並未見到被告戴保險套，故Ａ女在偵訊中始會回答沒有看到像汽球的東西，惟不能以此不符，減低Ａ女證詞之可信度。且被告與Ａ母傳送訊息對話日期在Ａ女接受偵訊前，Ａ母在Ａ女偵訊前已知悉被告案發有戴上保險套，惟Ａ女仍於偵訊時向檢察官表示其未見到「被告有將類似汽球（應是保險套）放在被告生殖器上」，顯示Ａ女在作證前並未受到Ａ母之影響，Ａ女之證述均係本於案發記憶之自發性陳述，證詞極可採信。
⒍刑法第10條第5項明文規定：稱性交者，謂非基於正當目的
所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為…。而所謂兩性生殖器接合構成姦淫既遂一節，係以兩性生殖器官已否接合為準，不以滿足性慾為必要。申言之，即男性陰莖一部已插入女陰，縱未全部插入，或未射精，亦應成立姦淫既遂（最高法院100年度台上字第2518號意旨參照）。是以，被告基於性交之意，以陰莖部分進入Ａ女之陰道，雖未全部插入，亦屬性交行為無誤。
⒎另本件被害人Ａ女為00年0月生，有其真實姓名年籍對照表
附卷可按，其於案發時係未滿7歲之兒童。而被告為Ａ女之姑丈，對Ａ女之年紀應有認識，是其明知Ａ女為兒童，對於性知識、性行為等各項性方面之資訊應難理解，無從做出判斷及適切反應之能力，實不具合意性交能力。且依被告與Ａ女之關係，Ａ女更無可能會同意與被告性交。復參酌Ａ女於偵訊證述：「我跟他說很痛，他還是繼續用」等語（見營偵卷第9頁），Ａ女在清醒時因被告行為，感到疼痛後向被告表示不悅，被告明知及此，仍違反Ａ女之意願對其性交，自屬對未滿14歲之Ａ女為強制性交行為至明。
⒏被告雖以前詞抗辯，而被告之辯護人復辯稱：「被告雖對Ａ
女有妨害性自主之犯行，且被告主觀上對於猥褻行為之定義不甚了解，難以其行為之意義，且Ａ女之處女膜完整，足認其主觀上並沒有對Ａ女性交之故意」云云。然查：
⑴被告雖於原審及本院審理時供稱：伊當天僅有以陰莖摩擦Ａ
女之下體，但並沒有插入Ａ女的陰道，伊係擔心Ａ女疼痛，始會為Ａ女擦藥云云。惟此已與被告於偵訊所述案發情節不一。且Ａ女所證被告強制性交之事實，確為可採，證述並無瑕疵可指，且與被告偵訊中可信性之自白相符，業據本院認定如上，則被告於原審及本院審理時，翻異前詞，辯稱僅對Ａ女猥褻云云，已難憑採。又倘案發時，Ａ女未因被告之行為感到下體疼痛並向被告表示，則被告何需突然擔心Ａ女受傷而為Ａ女擦藥，是被告此部分之辯解，並無可取。再被告為具性經驗之人，其應可知悉以「性器官進入陰道」性交行為之意涵，而其依其所知對Ａ女從事該性交行為，難認其有誤解混淆性交與猥褻，而僅係基於「猥褻」之犯意為之，其此部分之抗辯，更無可採。
⑵又男女性交本不一定會造成女方處女膜破裂，此在成人間猶
可見。且其本次係遭被告陰莖前端部分進入，並非全數插入，Ａ女處女膜未因此破裂，要與常情無違，自不得徒憑Ａ女處女膜未破裂乙節，據此認定Ａ女未曾遭被告強制性交，辯護人此部分之所辯，不足為有利於被告之認定。
⒐綜上所述，足認被告上開辯解，顯係事後卸責之詞，不足採
信。本案事證明確，被告以陰莖一部插入Ａ女陰道之方式對Ａ女為強制性交犯行，洵堪認定，應依法論科。
㈡論罪：
⒈按刑法第221條所稱之「其他違反其（被害人）意願之方法
」，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言。參照聯合國「兒童權利公約」第19條第1項規定之意旨、「公民與政治權利國際公約」第24條第1項、「經濟社會文化權利國際公約」第10條第3項及上開兩公約施行法第
2條等規定，於被害人未滿14歲之情形，自應由保護該未滿14歲之被害人角度解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人意願之方法行為。倘若行為人與7歲以上未滿14歲之男女非合意而為性交，或係對於未滿7歲無合意性交意思能力之男女為性交，基於對未滿14歲男女之保護，應認所為已妨害「性自主決定」之意思自由，均屬「以違反意願之方法」（最高法院99年度第7次刑事庭會議決議意旨參照）。被告對未滿7歲之兒童為違反意願之性交行為，核其所為，係犯刑法第222條第
1項第2款之加重強制性交罪。被告於性交行為前，以其陰莖磨蹭Ａ女陰部之猥褻行為，屬強制性交之階段行為，為強制性交行為所吸收，不另論罪。另被告為Ａ女之姑丈，業據證人Ａ母於警詢中證述明確（見警卷第21頁），Ａ女與被告屬旁系姻親3親等之親屬，具有家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員關係，故被告對Ａ女所為上開犯行，亦屬對家庭成員間故意實施身體上不法侵害行為，該當家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，而應依刑法之規定予以論罪科刑。另犯刑法第222條第1項第2款之罪，係以被害人年齡未滿14歲所設特別處罰規定，是以本罪部分應無再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項加重處罰之餘地，併予敘明。
⒉再瘖啞人之行為，得減輕其刑，刑法第20條定有明文。而「
按刑法第20條所謂瘖啞人，係指出生及自幼瘖啞者而言，瘖（聾）而不啞，或啞而不瘖，均不適用該條之規定。」（最高法院75年度台上字第770號刑事裁判要旨參照）。另所謂「自幼」，當係指未滿7歲者而言（司法院73年刑事廳刑一字第727號函釋意旨）。查本件被告於81年8月24日經國際健康功能與身心障礙分類系統（簡稱ICF）鑑定為「先天重度聽障」，並為臺南市政府核發中華民國身心障礙證明影本，有該證明影本及臺南市政府105年10月13日府社身字第1051054114號函所附身心障礙者個案資料表各1份在卷可按（見原審卷第32至33、42頁），足證被告於7歲前即經鑑定為先天性重度聽力障礙。而被告於原審審理時，表示其係發燒嬰兒，自幼即喪失聽力，亦無法言語等語（見原審卷第40頁），此核與證人Ａ母於警詢中所證：「被告是聽障，所以也無法說話」等情相符（見警卷第21頁）。且被告確實於7歲時始即以聽障生身分，至國立○○○○學校就讀，有該校10
5年12月13日中聰教字第1050006826號函文附卷可佐（見原審卷第49頁）。綜上各情，堪信被告自幼即因喪失聽力之影響而導致口語、聽力障礙，符合上開自幼瘖啞之要件，本院考量被告自幼瘖啞之人，其所受教育、生活經驗、資訊接受均會因而受限，能力較常人薄弱，爰依刑法第20條規定，予以減輕其刑。
㈢原審以被告所犯係刑法第222條第1項第2款之加重強制性
交罪，事證明確，應予適用刑法第222條第1項第2款、第20條之規定，並審酌被告係Ａ女之姑丈，受託照護Ａ女，本應盡其義務照顧Ａ女之起居安危，竟為逞一己私慾，不顧Ａ女年幼，對Ａ女以違反意願之方式為猥褻及性交行為，亦足影響Ａ女身心發展，實有不該，兼衡其係以違反意願之方式實施犯罪、犯罪時間甚短、未對Ａ女造成其他身體之傷勢，兼衡被告素行尚可、及其於原審審理時自承臺中啟聰學校高職部畢業之智識程度、現從事撿雞蛋之工作、每月收入約新臺幣2萬元左右、已婚且育有1幼子、犯後否認犯行但已與Ａ女家屬達成和解等一切情狀，量處有期徒刑3年10月。另敘明就辯護人為被告請求宣告緩刑部分，認被告係犯加重強制性交罪，業經認定如上，而經依刑法第20條減輕其刑後，所宣告之刑已逾2年，且本件被告恣意對幼女逞其獸慾，實無任何情堪憫恕之事由，故被告所處刑度，不符宣告緩刑之要件，是此部分之科刑意見，並無理由。
㈣本院經核原判決認定被告所犯上開犯行，認事用法，並無不
合，量刑亦屬妥適；被告上訴猶否認犯行，因而指摘原判決不當，依上所述，為無理由，應予駁回。
二、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另認：被告基於強制性交之犯意，於上開犯罪事實
欄所載之時間、地點，以食指進入Ａ女之陰道內，對Ａ女為性交，因認被告此部分亦涉犯刑法第222條第1項第2款之加重強制性交罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被
告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第15
4條第2項及第156條第2項分別定有明文。本件檢察官認被告有上開妨害性自主之罪嫌，無非係以被告於偵查中之自白為其主要論據，此外別無其他積極證據。訊據被告堅詞否認有以手指進入Ａ女之陰道內，辯稱：伊係為擦藥，始用手觸摸Ａ女下體，並無進入Ａ女陰道等語。經查，被告雖於偵訊中供稱伊有用食指進入Ａ女之陰道等語（見營偵卷第15頁反面）。惟證人Ａ女於警詢及偵查中均僅證稱被告係以「尿尿的地方用我尿尿的地方」等語（見警卷第13頁、營偵卷第
8頁反面），並未提及被告曾以食指進入其陰道之情節。且Ａ女所證被告曾以手指碰觸下體之時間，均係被告對Ａ女性交得逞後，以手為Ａ女下體擦藥，則被告上開抗辯，尚非不可採信。從而，本件此部分除被告偵查中之自白外，並無其他積極證據可資補強，進而認定被告於案發時曾以手指進入Ａ女陰道為性交，要難單憑被告上揭偵查中之自白，遽為不利於被告之認定。
㈢綜上所述，上開部分除被告於偵查中之自白外，復查無其他
積極證據足資補強，以認定被告有檢察官所指以食指進入Ａ女陰道之強制性交犯行，揆諸上開說明，本應諭知被告無罪之判決，惟此部分倘成立犯罪，與前揭本院論罪科刑之部分，有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡麗宜到庭執行職務。
中華民國106年10月30日
刑事第一庭審判長法官董武全
法官張瑛宗法官陳弘能以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官尤乃玉中華民國106年10月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第222條（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。