最高法院92年度台上字第1004號刑事判決

裁判字號：最高法院92年台上字第1004號刑事判決

裁判日期：民國92年03月06日

裁判案由：違反藥事法

最高法院刑事判決九十二年度台上字第一○○四號
上訴人甲○○選任辯護人 蔡讚燁 律師右上訴人因違反藥事法案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年十二月十一日第二審更審判決（九十一年度重上更㈣字第四二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十三年度偵字第二二００四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○係臺北市○○○路○段○○○號長青內兒科診所（下稱長青診所）醫師兼負責人， 陳憲宏 係藥商， 林錦泉 （以上二人均已判刑確定)曾任製藥廠廠長，三人明知TRAMADOL為行政院衛生署公告管制之強烈鎮痛劑，甲○○為毒癮病患做戒毒治療，明知所使用之戒毒藥品TRAMADOL須依病歷詳實記載並接受主管機關之監督管理，為謀取不法利益（向合法藥商購買價格高昂），應付診所大量之需求，及逃避主管機關對管制藥品之管理，竟委由陳憲宏向外買入前開藥物，陳憲宏於向許鐵彥（經一審判決無罪確定）以每公斤新台幣（下同）五萬元之價格購得四十公斤之TRAMADOL原料藥後，三人基於共同之犯意聯絡，由陳憲宏以每公斤五萬八千五百元之代價售予甲○○，並分別於民國（下同）八十三年初交付十公斤，同年五月十九日交付二十公斤，同年七月二十五日再交付十公斤。因前開TRAMADOL係原料藥，不能直接讓患者使用，甲○○乃事先將TRAMADOL與乳糖（係屬賦形劑）依比例混合後，交由陳憲宏將其中之十公斤以每粒一‧二角之代價代工製成膠囊，陳憲宏復於八十三年五月間，再委由林錦泉在臺北縣新莊市○○路○○○巷○○號代工製成偽藥TRAMADOL膠囊，共約十三萬粒，每粒代工費用○‧八角（空膠囊由甲○○提供）。甲○○明知該膠囊係屬未經核准即按原料藥添加乳糖擅自製造之偽藥，竟在長青診所使用，作為吸毒患者之治療藥品，並基於概括之犯意，設立郵購帳戶，提供甲○○在華南銀行永吉分行帳號及妻子 張一惠 台北郵局九十九支局帳號，連續多次接受全省各地不特定之煙毒患者及 林福濃 、 王輝良 、 郭景義 、 廖文鳴 、 沈貝玲 、 楊鳳英 、 周清松 等戒毒患者郵購。嗣於八十三年十月五日為法務部調查局臺北市調查處（以下簡稱臺北市調查處）查獲，並扣得甲○○所有犯罪所得之TRAMADOL膠囊三十一罐（計十二萬四千粒，共淨重
二四、五五○公克）及預備供犯罪所用之TRAMADOL原料藥（白色粉末，共淨重二三、二○五公克），總重四七、七五五公克等情，因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人共同製造偽藥罪刑，固非無見。
惟查：㈠被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文。上訴人雖於法院審理中迭次自承：伊將TRAMADOL鎮痛劑原料藥品，混合乳糖，裝入膠囊內，俾便毒癮患者服用等語，然扣案之TRAMADOL白色粉末及膠囊經第一審法院送請法務部調查局鑑定，其檢驗通知書檢驗結果欄僅記載：送驗藥品編號Ａ｜Ｈ之白粉及膠囊，均係管制藥品TRAMADOL成份……等情，並未記載上開藥品含有乳糖或其他賦形劑成份，有該檢驗通知書附卷（一審訴字卷第一八０頁）可稽，原判決未敍明依憑何項補強證據足認上訴人自白所稱：其將TRAMADOL混合乳糖等語與事實相符，遽以上訴人上開自白作為認定事實之證據，已有未合。又原審未再徵詢行政院衛生署之專業意見，僅參酌電腦網際網路上有關「西藥製造業」一文之見解，遽認乳糖亦係西藥製劑製造過程所常添加之「賦形劑」之一種，亦尚嫌速斷。㈡上訴人迭於法院審理中辯稱：向其郵購TRAMA-
DOL藥品之病人，都是長春診所診治過之煙毒病患者，少數居於遠地，一時無法再度前來診所就診，方以郵購方式為之，均係特定患者，非不特定之郵購者等語（見一審卷第二宗第四八０頁、原審上更㈠卷第三十九頁反面、原審上更㈡卷第二十七頁、第五十頁、原審上更㈢卷第二十二頁、原審重上更㈣卷第三十八頁、第三十九頁），證人 楊灼芳 亦為相同之證述（原審上更㈠卷第三十一頁），原審為查明其虛實，曾囑託台灣台南地方法院、台灣雲林地方法院及台灣台東地方法院訊問與郵購滙款有關之證人林福濃、郭景義、 廖偉堯 （改名 廖文鴻 ）、王輝良、楊鳳英、沈貝玲、周清松等人，其中林福濃、郭景義、廖偉堯證述郵購戒毒藥品情節似與上訴人上開辯解情形相符，而證人楊鳳英、沈貝玲、周清松三人則否認有向上訴人郵購戒毒藥品之情事（見重上更㈣卷第一一三頁至第一四三頁囑託訊問筆錄），上訴人於原審亦辯稱：證人林福濃、郭景義、廖偉堯等人於原審所為上開證述足以證明 伊施藥 對象均係經問診過之特定人 云云 （見原審重上更㈣卷第一六八頁、第一六九頁），究竟上開證人證言得否作為有利或不利於上訴人之證據，原判決漏未予論斷並敍明取捨判斷之心證理由，又上訴人於原審辯稱：TRAMADOL成品並非偽藥，且曾經衛生署核准七家藥廠自國外輸入，有該署復第一審法院函附卷（一審訴字卷二第三二七頁至第三三一頁）可稽，該藥縱以後經其他藥商或非藥商輸人，亦不能論以非法輸入禁藥罪，該藥既不能認係非法輸入之藥品，衛生署函（附於原審重上更㈢字卷第三十一頁）謂：使用非法輸入之TRAMADOL，代工製成膠囊，應屬製造偽藥云云，並非允當，亦不適用於本案云云（見附於原審重上更㈣卷第三十四頁至第四十頁之上訴理由狀記載），原判決不予採納，竟漏未對其上開論辯見解，敍明不予採納之理由，凡此亦均有理由不備之違誤。以上或為上訴意旨所指摘或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年三月六日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官呂潮澤
法官白文漳法官陳世雄法官孫增同法官林開任右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年三月十一日