最高法院92年度台上字第966號刑事判決

裁判字號：最高法院92年台上字第966號刑事判決

裁判日期：民國92年03月06日

裁判案由：違反著作權法

最高法院刑事判決九十二年度台上字第九六六號
上訴人甲○○右上訴人因違反著作權法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十一年九月二十四日第二審更審判決（九十年度重上更㈠字第一二九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十四年度偵字第二○一七六號、八十五年度偵字第八七七號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠、上訴人甲○○於原審辯稱：扣案「大補帖」及「侏羅紀公園」光碟為自己使用之物，若是以販賣該光碟並恃以維生，不可能僅有少數幾片光碟，參以扣案物品大部分均屬有版權之物，顯非常業犯。原判決對此有利於上訴人之證據，未於理由內說明不予採信之理由，仍論以常業犯，復未敍明，如何賴以維生，有判決不備理由之違法。㈡、扣案檔案內容表及大補帖目錄本身並無著作權，非屬供犯罪或預備犯罪之用，原判決諭知沒收，未說明其理由，顯有違背法令。㈢、告訴代理人 王明廉 固供稱向偉亨公司員工 唐才女 購買大補帖光碟，但其所提出郵寄之物是否確為唐才女所寄之物，原審未令王明廉與唐才女對質，亦未將郵寄信封送鑑定其與唐才女之筆跡是否相同，即以 唐紋 巧之測謊鑑定不足為上訴人有利之認定，而認王明廉之指述為真實，有判決不依證據之違法。㈣、上訴人另自民國八十四年四月間起至八十五年八月上旬止，先後多次委託 徐再正 壓製內容為裸露男女性器官或主要在描述男女性交過程之猥褻光碟片，並販賣之，犯妨害風化罪部分，業經原審法院以八十七年度上易字第三五六號刑事判決判決確定，該案起訴之事實與本件重製大補帖販賣之犯行，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，有裁判上一罪關係，原判決認二者應分論併罰，其法律見解有可議等語。
惟查本件原判決認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯行，係依憑共同被告 吳俊傑 、 楊瀚 、 林善惠 之供述、證人 張俊澤 、王明廉之證言、卷附交付王明廉之收據及郵寄「大補帖」光碟包裹之信封袋、檢察官及第一審法院之勘驗（履勘）筆錄、財團法人資訊工業策進會八十八年二月八日鑑定報告、告訴人美商美國環球影片股份有限公司等公司所提出之宣誓書、美國著作權登記證明、我國駐美台北經濟文化辦事處簽證資料、本院八十九年度台上字第五九二六號、原審法院八十六年度上訴字第一五九二、一五九三號、九十年度重上更㈠字第一○四號刑事判決、扣案「侏羅紀公園」影音光碟八片、「大補帖」光碟二十五片、大補帖目錄表一份、檔案內容表六份等證據，與乎上訴人相關供述，予以綜合判斷，因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人共同以犯意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪為常業罪刑，已詳予說明其所憑之證據及其認定之理由。而以上訴人否認有違反著作權法之犯行，辯稱：伊經營之偉亨公司未曾販賣「侏羅紀公園」影音光碟與吳俊傑，在吳俊傑處查獲之該光碟八片與伊無關；伊亦未出售俗稱「大補帖」之光碟與不特定顧客，僅林善惠曾要伊介紹重製光碟之人，伊介紹 程一凡 與彼認識而已，未參與重製，扣案之「大補帖」係買來自己使用等語。認係卸責之詞，不足採信，於理由內予以指駁。而販售「大補帖」與王明廉者，係店員唐才女，並非 唐紋巧 ，因此唐紋巧於台灣省政府警務處刑事警察大隊測謊時，對於無販賣「大補帖」予王明廉一事，未呈不實反應，不足採為上訴人有利之證明。復敍明刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言。上訴人已自承案發當時僅經營偉亨資訊電腦有限公司，並未從事其他工作，其長期從事販賣侵害他人所享視聽及電腦程式著作權之光碟片，並與林善惠等人自八十四年九月間起至八十五年八月間止，長期從事重製「大補帖」光碟販售，侵害多家外商之著作財產權，足見其係以此為營生，自屬常業犯。至上訴人另自八十四年四月間起至八十五年八月上旬止，先後多次以每片新台幣（下同）三十八元至四十元不等價格委託自稱「徐再正」之廠商壓製內容為裸露男女性器官或描述男女性交過程之猥褻光碟片，在台中市及台北市等地批發銷售等情，經原審法院以八十七年度上易字第三五六號刑事判決判處有期徒刑八月確定部分，與本件重製「大補帖」光碟部分，係先後分開為之，並非同時為之，與想像競合犯係一行為觸犯數罪名之要件不合，該確定判決之效力不及於本件上訴人之犯行。上訴人所辯二者有想像競合犯之裁判上一罪關係，本件擅自重製「大補帖」光碟部分為該確定判決效力所及云云，亦無足取。所為論斷，均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形。按刑法上常業犯之成立，祇須行為人以恃以維生之意思遂行犯罪，而其犯行已表現於外部，足以表徵常業犯之態樣，即足當之，不以其利得足資維生為必要。原判決已綜合卷內資料指駁上訴人所辯扣案「大補帖」係買來自己使用，何以不足採信，並說明上訴人案發當時只經營偉亨資訊電腦有限公司，並無其他工作，長期從事販賣侵害他人所享有視聽及電腦程式著作權之光碟片圖利，甚至與林善惠等人共同意圖銷售而擅自重製「大補帖」，侵害多家外商享有之著作財產權，顯係恃此犯罪為主要營生，因而論以常業犯，於法難認有違。供犯罪所用之物，屬於犯人所有者，得沒收之，此觀刑法第三十八條第一項第二款、第三項之規定自明。原判決事實欄記載認定，經警在偉亨公司扣得上訴人用以違反著作權法所用之檔案內容表六份、「大補帖」目錄一份。並於理由內說明該物品為上訴人所有，且為供犯本件之罪所用之物，因而適用刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收，於法自屬有據。又命證人對質與否，審理事實之法院，本有自由裁酌之權，均非當事人所得據為提起第三審上訴之適法理由。第一審法院審理中王明廉已供明係向偉亨公司之店員唐才女購買「大補帖」，由唐才女收款交付收據，並表示缺貨要補寄貨品等情。唐才女亦當庭供承有向王明廉收款並給付收據，當時王明廉要伊幫其寄送貨品等情，但表示出售之物為ＣＤ片（第一審卷第五十七、五十八頁）。原審據此並參酌卷內之收據、郵寄信封等相關資料，未再命其二人對質，而採信王明廉之證言，屬證據取捨及判斷證據證明力之職權行使，不容任意指為違法。況上訴意旨並未具體 陳明 曾於原審如何聲請王明廉與唐才女對質，以及鑑定唐才女之筆跡與郵寄信封之筆跡是否相同，而原審未予調查，於法律審之本院，始再為此爭執，顯非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。又想像競合犯，係指具備數個犯罪構成要件，基於一個意思並出於一個行為，而競合為一罪之謂。原判決已說明上訴人另犯妨害風化罪判決確定部分，與本件意圖銷售而擅自重製「大補帖」之犯行係先後分開為之，並非一行為，與想像競合犯之要件不合，非前案判決效力所及。上訴意旨仍持己見，再為事實上爭執其係一行為觸犯數罪名，漫指原判決不當，亦非適法上訴第三審之理由。本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十二年三月六日
最高法院刑事第三庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官王居財法官張祺祥法官池啟明右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年三月十二日
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