裁判字號：最高法院91年台上字第590號刑事判決
裁判日期：民國91年01月31日
裁判案由：違反藥事法
最高法院刑事判決九十一年度台上字第五九○號
上訴人甲○○選任辯護人 蔡讚燁 律師右上訴人因違反藥事法案件，不服台灣高等法院中華民國九十年十月十一日第二審更審判決（九十年度重上更㈢字第五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十三年度偵字第二二○○四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○係台北市○○○路○段長青內兒科診所（下稱長青診所）醫師兼負責人，與藥商 陳憲宏 （經判處有期徒刑七月，緩刑四年確定）及曾任製藥廠廠長之 林錦泉 （經判處有期徒刑七月，緩刑三年確定）三人明知TRAMADOL為行政院衛生署公告管制之強烈鎮痛劑，上訴人為毒癮病患做戒毒治療，明知所使用之戒毒藥品TRAMADOL須依病歷詳實記載並接受主管機關之監督管理，為謀取不法利益（向合法藥商購買價格高昂），應付長青診所大量之需求，及逃避主管機關對管制藥品之管理，竟委由陳憲宏向外買入前開藥物，陳憲宏於向 許鐵彥 （經判決無罪確定）以每公斤新台幣（下同）五萬元之價格購得四十公斤之TRAMADOL原料藥後，三人基於共同之犯意聯絡，由陳憲宏以每公斤五萬八千五百元之代價售予上訴人，並分別於八十三年初交付十公斤，同年五月十九日交付二十公斤，同年七月二十五日再交付十公斤。因前開TRAMADOL係原料藥，不能直接讓患者使用，上訴人乃事先將TRAMADOL與乳糖（屬賦形劑）依比例混合後，交由陳憲宏將其中之十公斤以每粒一‧二角之代價代工製成膠囊，陳憲宏復於八十三年五月間，再委由林錦泉在台北縣新莊市○○路○○○巷○○號代工製成偽藥TRAMADOL膠囊，共約十三萬粒，每粒代工費用○‧八角（空膠囊由上訴人提供）。上訴人明知該膠囊係屬未經核准擅自製造之偽藥，竟在長青診所使用，作為吸毒患者治療藥品，並基於概括之犯意，設立郵購帳戶連續多次接受全省各地不特定之煙毒患者郵購。嗣於八十三年十月五日為法務部調查局台北市調查處（下稱台北市調查處）查獲，並扣得上訴人所有犯罪所得之TRAMADOL膠囊三十一罐（共淨重二
四、五五○公克）及預備供犯罪所用之TRAMADOL原料藥（白色粉末，共淨重二三、二○五公克），總重四七、七五五公克等情。因將第一審關於上訴人部分之判決撤銷，改判依牽連犯從一重仍論處上訴人共同製造偽藥罪刑。固非無見。
惟查：㈠、有罪之判決書所應記載之事實，係指具體之犯罪構成事實而言，舉凡犯罪之時間、地點、主體、客體、動機、目的、手段、方法、結果等與適用法律論罪科刑有關之事項，均應詳加審認予以明確之記載，使達於可得確定之程度，而無礙於犯罪同一性之辨別，始足為適用法律之準據。本件原判決於事實欄僅記載上訴人明知所製造之膠囊係屬偽藥，竟在該長青診所使用，作為吸毒患者之治療藥品，並基於概括之犯意，設立郵購帳戶，連續多次接受全省各地不特定之煙毒患者郵購等情，並於理由欄二、三，依憑上訴人在台北市調查處及第一審之供述，與證人 楊灼芳 所供為其依據，認上訴人此部分行為，係連續觸犯販賣偽藥罪。然所謂連續多次接受全省各地不特定之煙毒患者郵購之販賣行為，究係販賣予何人？依原判決於理由欄二｜㈣，援引上訴人在台北市調查處調查時之供述：「以我本人華南銀行永吉分行帳號000000000000及我太太張一惠郵局帳號台北郵局九十九支局帳號○一七一五五｜九」接受郵購之資料，似不難查明。況上訴人一再辯稱均係經長青診所診斷過之煙毒患者，少數居於遠地，一時無法再度前來診所就診，方以郵購方式為之，均係特定患者，非不特定之郵購者（一審卷第二宗第四八○頁，原審上更㈠卷第三十九頁反面，原審上更㈡卷第二十七頁、第五十頁，原審上更㈢卷第二十二頁），證人楊灼芳亦為相同之證述（原審上更㈠卷第三十一頁），更有加以究明之必要性。但原判決就此並未予以具體明確之審認記載，僅空泛謂係連續多次接受全省各地不特定之煙毒患者郵購，已難謂為適法。㈡、有罪之判決書，應於理由欄內，依刑事訴訟法第三百十條第一款記載認定犯罪事實所憑之證據，故除依同法第一百五十七條、第一百五十八條之規定，對公眾週知之事實，或事實於法院已顯著，或為其職務上所已知者，毋庸舉證外，均應詳加記載，否則即有理由不備之違法。本院前次發回意旨，原指出依衛生署八十四年四月二十八日衛署藥字第八四○一九函，固謂：「一般藥品膠囊劑之製造，須經一複雜之製造過程，將主成分與賦形劑均勻混合後，再充填入膠囊中；依衛署藥輸字第○一六八六三號舒敏膠囊（即TRAMADOL膠囊劑），其處方組成（如所附電腦資料），含主成分及賦形劑，經製造步驟（如附件）製成成品，非直接將主成分填入膠囊中」（第一審卷第二宗第三二八頁、第三二九頁），上開函件所附舒敏膠囊處方成分，除TRAMADOL主要成分外，所填加之賦形劑，高達十五種類之多（第一審卷第二宗第三四二頁），上訴人一再供述因TRAMADOL鎮痛劑對毒癮治療具有療效，但藥味極苦，難以吞服，故僅混合乳糖直接裝入膠囊內， 俾利 服用，未添加其他藥物（一審卷第二宗第四八○頁，原審上更㈠卷第三十九頁反面，原審上更㈡卷第三十四頁、第四十八頁反面），復稱乳糖是陳憲宏找人去買（原審上更㈢卷第二十一頁），則上訴人所為，究係實施醫藥分業前之醫師調劑行為？或屬製造偽藥犯行？應予調查究明。然原判決於理由欄二｜㈡，僅引用自電腦網路網站列印出之「西藥製造業」一文，即謂乳糖屬西藥製造業常用之「賦型劑」，並於事實欄認定上訴人事先將TRAMADOL與屬「賦形劑」之乳糖，依比例混合後，交由陳憲宏代工製造成膠囊等情。但該所謂「西藥製造業」一文，係記載為「賦型劑」，與中央主管機關行政院衛生署上開函文所載「賦形劑」有別，且該文究係何人所著？有關乳糖屬常用之「賦型劑」，有何重要文獻依據？僅依該文無從辨別（原審上更㈢卷第五十三頁至第五十五頁），又非公眾週知或法院已顯著或為其職務上所已知之事實，毫無根據，似難遽予採信。況被查扣之膠囊，僅混合乳糖乙節，既非如上揭行政院衛生署函文所稱「須經一複雜之製造過程」，且所謂混合有乳糖，原判決祇依憑上訴人之自白，共犯陳憲宏、林錦泉似皆無所謂混合添加乳糖之供述（偵查卷第五十七頁、第八十五頁、第九十六頁至第九十八頁，第一審卷第一宗第九十二頁反面），查扣之膠囊，經法務部調查局鑑定結果，該檢驗通知書上，亦僅記載含有TRAMADOL成分，既無上揭行政院衛生署函所附舒敏膠囊所含十五種賦形劑成分，亦無原判決所認定之乳糖賦形劑成分（第一審卷第一宗第一八○頁）。從而此部分實情如何？真相仍欠明瞭，遽行判決，則依法應於審判期日調查之證據未予調查之違法瑕疵猶然存在，且有判決理由不備之違誤。以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有發回更審之原因。原判決理由欄五說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，應一併予以發回，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年一月三十一日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官張淳淙法官林永茂法官蕭仰歸法官洪佳濱右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年二月五日