裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第1162號刑事判決
裁判日期：民國107年05月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第1162號上訴人即被告 林光翔 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院於中華民國107年1月12日所為106年度審訴字第1973號第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署《更名前為臺灣新北地方法院檢察署，下同》106年度毒偵字第7552號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林光翔明知海洛因為毒品危害防制條例所定之第一級毒品，不得持有及施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國106年6月20日20時許，在其位於新北市○○區○○街00之0號住處，以將海洛因置於針筒加水稀釋注射體內之方法，施用第一級毒品海洛因1次。 嗣為警 於翌日6時許，在其上址住處查獲，並扣得第一級毒品海洛因3包（驗餘合計淨重
0.0189公克）及其所有、供施用第一級毒品海洛因所用之分裝杓2枝、分裝袋2只、注射針筒1枝等物；並經警採集其尿液檢體送驗結果，呈海洛因代謝物之嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局三重分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、起訴合法性之審查：被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下同）以89年度毒聲字第104號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年1月21日執行完畢，並由臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署）檢察官以89年度毒偵字第332號為不起訴處分確定。復因施用第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以95年度毒聲字第529號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同法院以95年度毒聲字第2075號裁定強制戒治，於96年8月13日執行完畢。嗣於上開強制戒治執行完畢後5年內，再犯施用第一、二級毒品罪，經臺灣板橋地方法院以97年度訴字第4781號判處期徒刑7月共2罪、4月確定等情，有本院被告前案紀錄表可憑。是被告於初犯施用毒品罪之後，曾經於「5年內再犯」，並經檢察官予以追訴、法院予以判刑處罰，則本件被告施用毒品，非屬「初犯」，亦非毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」情形，自應依法訴追處罰。
二、證據能力之判斷：本件認定事實所引用之證據資料（包括被告之供述、文書證據、證物等），檢察官、被告於本院審理時，均同意得作為本案之證據（本院卷第82至83頁），且迄於本院言詞辯論終結前，亦均未聲明任何異議；復無事證顯示是公務員違背法定程序取得；而被告亦不曾提及警察、檢察官或原審法官在警詢、偵訊或訊問時，有不法取供或其他任何違反刑事訴訟法規定之情形，且被告不利於己之供述內容與其他證據勾稽亦相符合；又卷內之文書證據亦無顯不可信之情況。綜上，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2第1項及第158條之4之反面解釋、第159條之4、第159條之5等規定，該等證據資料均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：上揭事實，已據上訴人即被告林光翔於原審及本院審理時坦承不諱（原審卷第70頁、77頁、本院卷第83頁），且有白色粉末物3包、分裝杓2枝、分裝袋2只、注射針筒1枝等物扣案可資佐證，而上開扣案之白色粉末物經送鑑驗結果，為第一級毒品海洛因無誤，合計淨重0.3549公克，取樣0.3360公克鑑定用罄，驗餘合計淨重0.0189公克乙節，有臺北榮民總醫院106年8月10日北榮毒鑑字第00000000號毒品成分鑑定書可憑（偵卷第32頁），此外並有臺灣新北地方法院106年聲搜字第1359號搜索票、新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵卷第6至9頁）、扣案物照片（偵卷第13至17頁）、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司106年7月10日濫用藥物檢驗報告（偵卷第19至20頁）存卷可證，足認被告之自白與事實相符，應予採信。從而，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、論罪及駁回上訴之理由：
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其持有第一級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告前因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以97年度簡字第10282號判處有期徒刑3月共2罪確定；因施用毒品案件，經同法院以97年度訴字第4781號判處期徒刑7月共2罪、4月確定；因施用毒品案件，經同法院以97年度訴字第5567號判處有期徒刑8月確定；因施用毒品案件，經同法院以98年度訴字第843號判處有期徒刑7月確定；因施用毒品案件，經同法院以98年度訴字第1845號判處有期徒刑8月共3罪確定；因施用毒品案件，經同法院以98年度訴字第4268號判處有期徒刑8月確定。上開罪刑，嗣經同法院以99年度聲字第1651號裁定應執行有期徒刑4年9月確定，於101年10月26日因縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋，再入監執行殘刑1年30日，已於103年6月5日縮刑期滿執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表可憑。被告於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
(二)原審以被告犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第11條、第47條第1項等規定，審酌被告施用毒品足以戕害身心，滋生其他犯罪、惡化治安，嚴重損及公益，前經觀察勒戒、強制戒治及刑事科刑執行完畢，仍未戒斷其施毒惡習，再犯本案，顯不思悔改，惟其犯行於本質上係屬自我戕害，反社會性之程度較低，兼衡其坦承犯行，犯後態度尚可等一切情狀，量處有期徒刑8月。並說明：1、本件被告因涉嫌違反毒品危害防制條例，經警持向法院聲請之搜索票前往執行搜索，觀諸該搜索票之記載內容，足認警察當時已有相當事證懷疑被告涉嫌毒品，始向法院聲請核發搜索票並獲准，可見有偵查犯罪權限之員警於執行搜索之前，已有確切根據合理懷疑被告涉嫌施用毒品，其犯罪已被「發覺」，故縱令被告為警搜索時，主動交付毒品等物，仍與刑法第62條所定「對於未發覺之罪自首」要件不符，無從據以減輕其刑；2、扣案之海洛因3包（驗餘合計淨重0.0189公克），為本件查獲之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬（取樣鑑定用罄部分，已經滅失，毋庸宣告沒收銷燬）；至於其外包裝袋3只，暨扣案之分裝杓2枝、分裝袋2只、注射針筒1枝，均為被告所有、供其犯本件施用第一級毒品海洛因所用之物，此據被告供明在卷，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。經核原判決之認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。
(三)被告上訴意旨無視原判決之明白論述，仍以其於警方搜索前自己交出扣案毒品等物，主張符合自首要件云云，難認可採。另提及毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定，乃係針對犯同條例第4條至第8條之罪而設，本件被告所犯施用毒品罪並無適用餘地。又按刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。查毒品具有成癮性、濫用性，施用毒品不僅戕害國民健康，對於社會治安、公共秩序亦潛有相當之危害性，普為世界各國所嚴禁，我國毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，其法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，刑度非輕，被告前已因施用毒品，曾經觀察勒戒、強制戒治之執行完畢，並迭經論罪科刑處罰，且觀諸其前案紀錄表所示，前科累累，竟仍不思戒除惡習，無視我國嚴禁毒品之法秩序要求，再犯本件施用第一級毒品罪，並構成累犯，依法應加重其刑，則原判決審酌上述一切情狀，僅量處有期徒刑8月，已屬從寬，誠難認有何上訴意旨所指刑罰過重之情形。上訴意旨空言請求從輕量刑云云，亦屬無據。從而，被告執持前詞，提起本件上訴，為無理由，且原判決亦無違法或不當，應駁回上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李芷琪提起公訴，檢察官黃建麒到庭執行職務。
中華民國107年5月31日
刑事第六庭審判長法官李麗珠
法官林家賢法官朱嘉川以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官尤朝松中華民國107年5月31日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。