裁判字號：臺灣高等法院93年重上字第516號民事判決
裁判日期：民國94年04月20日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣高等法院民事判決93年度重上字第516號上訴人甲○○訴訟代理人 黃銘照 律師被上訴人大眾商業銀行股份有限公司法定代理人 陳田錨 訴訟代理人 張炳煌 律師
余青慧 律師 葉至上 律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國93年8月6日臺灣臺北地方法院92年度重訴字第189號判決提起上訴，經本院於94年4月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）13,750,000元，及自民國（下同）92年6月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
（三）請准供擔保宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同部分，茲予引用外，並補稱略以：
（一）依證人即頌而雅貿易有限公司（下稱頌而雅公司）負責人 孫善泰 於原審及本院所為證言，該公司並未要求伊提供房地作為頌而雅公司向被上訴人借款債務之擔保，伊亦未同意，且87年6月4日授信約定書上「甲○○」非伊之筆跡。
又依證人即被上訴人之承辦人員 劉振國 、 李新民 及承辦代書 周泰誠 於原審所為證言，伊從未交付文件資料及印鑑章以辦理系爭抵押權之設定。
（二）伊從未授權伊姐 孫善景 設定系爭抵押權予被上訴人，孫善景應屬無權處分，且不生表見代理之法律效果。
（三）依系爭抵押權設定契約書所載，擔保之債務有二：㈠抵押物提供人兼債務人甲○○之債務、㈡連帶債務人頌而雅公司之債務。足見系爭抵押權所擔保之主債務人為伊，頌而雅公司僅為伊之連帶債務人而獲得相對擔保。但被上訴人提出由伊簽具之授信約定書、授信總約定書、綜合授信契約、借據及本票，經原審送調查局鑑定結果，並非伊署押，係偽造不存在，則系爭抵押權擔保之主債務既不存在，頌而雅公司之連帶債務即保證債務，亦屬不存在。
（四）伊並不知悉孫善景清償第一銀行貸款以塗銷原6,000,000元抵押權之資金來源，原審據以認定伊係以設定系爭抵押權向被上訴人借款後，向第一銀行清償貸款，尚屬錯誤。
（五）伊雖於90年5月15日設定抵押權予 陳將之 ，然此抵押權之，倘伊知悉，自不能再設定抵押權予陳將之，陳將之亦會主張此第二順位抵押權之設定並無意義，拒絕設定（因系爭房地市價約17,000,000元，惟法院執行處係以13,750,000元拍定，尚不足系爭抵押權所設定之最高限額18,000,000元）。
參、證據：除援用原審提出立證方法外，補提孫善景之自白書，並聲請訊問證人李新民、孫善泰、孫善景、 孫善敏 、陳將之，及聲請鑑定孫善景之筆跡。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
（一）上訴駁回。
（二）如受不利判決，請准以現金或等值之中央政府重大交通建86年度乙類第3期供擔保後，宣告免為假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同部分，茲予引用外，並補稱略以：
（一）孫善泰雖擔任頌而雅公司負責人，然其對公司財務狀況並不清楚，所稱並未找上訴人提供擔保，顯屬迴護之詞，不足採信。又孫善泰於本院稱87年6月4日授信約定書上「甲○○」，並非上訴人之筆跡云云，係個人主觀推測或判斷，不具證據力。另上訴人提出孫善景之自白書係私文書，應舉證證明為真正；況依民事訴訟法第305條第3項規定，該自白書亦不具任何證據力。
（二）原審向玉山商業銀行、鼎富證券股份有限公司調取上訴人87年2月27日印鑑卡及88年8月7日客戶基本資料、聲明書等文件上蓋用之「甲○○」印文，與伊提出之授信約定書之印文相同，足見該印鑑章一直由上訴人自行持有保管使用。又上訴人於接獲伊向法院聲請核發之支付命令時，竟未採取任何行動，反而以蓋用該印鑑章以具狀向法院聲明異議，顯違常理。則上訴人指稱該印鑑章寄存於頌而雅公司，係遭盜用云云，係臨訟卸責之詞。
（三）依土地及建物登記謄本所示，上訴人曾提供名下房地作為家人向第一銀行借款之擔保，而頌而雅公司係上訴人家族成員經營，該公司向伊借款之連帶保證人亦為上訴人家族成員，故上訴人提供系爭房地設定抵押權，作為頌而雅公司向伊借款之擔保，符合常情。又倘上訴人僅願設定抵押權予第一銀行，則第一銀行設定之抵押權於伊代償後予以塗銷時，上訴人理應加以確認，然上訴人從未查詢或提出爭執或異議，足見上訴人自始知悉第一銀行之抵押權塗銷後，即設定系爭抵押權予伊。上訴人辯稱不知，要非事實。
（四）本件抵押權登記申請書、設定契約書及土地登記謄本，均載明連帶債務人「頌而雅公司」與「甲○○」，故系爭抵押權擔保之債務包括頌而雅公司對伊所負之債務無疑。
（五）授信總約定書、綜合授信約定書或90年6月15日借據、本票上連帶保證人欄之蓋章固非上訴人原留印鑑，然此僅關係上訴人是否願意擔任頌而雅公司債務之連帶保證人而已（人保），與設定系爭抵押權擔保頌而雅公司對伊之債務（物保）無涉。
（六）上訴人曾委託訴外人 紐大旻 前來與伊洽談和解事宜，足證上訴人承認有設定系爭抵押權情事。
參、證據：援用原審提出立證方法，並聲請訊問證人紐大旻。
丙、本院依職權向台北市大安地政事務所調閱系爭房地之抵押權理由
一、上訴人起訴主張：伊所有（已於92年6月10日由第三人拍定，於同月17日發給權利移轉証書）坐落於台北市○○區○○段2小段282地號土地（權利範圍615/60000）及其上門牌號碼為台北市○○路○段○○○巷○弄○○號4樓房屋（下稱系爭房地），於87年6月17日，遭訴外人孫善景未得伊之同意，盜用伊之印鑑章，為擔保頌而雅公司對被上訴人之欠款，設定最高限額18,000,000元之抵押權，因頌而雅公司分別於90年6月9日及6月20日向被上訴人借款美金112,309元及新台幣8,500,000元，美金部分屆期均未清償，而新台幣8,500,000元部分，自91年1月20日起未繳納本息，被上訴人乃聲請拍賣系爭房地，經原法院裁定准許，被上訴人並持以聲請強制執行。惟被上訴人據以聲請支付命令及拍賣系爭房地之債權憑證授信總約定書、綜合授信契約書、借據及本票上署押及印文，業經法務部調查局鑑明經均非伊之署押及印鑑章，足証係遭人冒簽，顯見被上訴人之授信程序有瑕疵，伊並未同意擔任頌而雅公司前開債務之連帶保証人，基於物保重於人保之法理，伊亦不可能同意提供系爭房地與頌而雅公司向被上訴人借款之擔保，被上訴人係經營銀行業務，對於非伊親自對保簽名及署押，實難諉為不知，故被上訴人聲請拍賣抵押物，顯已侵害上訴人之權利，系爭房地於87年6月17日登記之最高限額新臺幣18,000,000元抵押權設定登記，對伊應屬無效。被上訴人依據無效之抵押權登記，聲請拍賣系爭抵押物，並已拍定予第三人，致伊受有損害，爰依民法第179條、第184條第1項前段之規定，請求判命被上訴人給付新臺幣13,750,000元，及自92年6月11日至清償日止按年息5%計算之利息等語。
二、被上訴人則以：上訴人於87年6月4日簽立授信約定書，擔任頌而雅公司週轉金貸款契約、開發信用狀暨融資契約之連帶保証人，並提供系爭房地設定最高限額18,000,000元之抵押權，抵押權設定契約書、抵押權登記申請書上之印章與印鑑章相符，應屬真正，上訴人就印鑑遭人盜用之變態事實，應負舉證責任。上訴人雖主張設定系爭抵押權時伊不在國內，但依土地登記謄本記載可知，上訴人曾於90年5月15日以系爭房地設定第二順位抵押權予訴外人陳將之，迄91年8月19日止長達1年3個月期間，陳將之未曾向伊爭議系爭抵押權之存在，足證上訴人辯稱其不知系爭房地有設定系爭抵押權云云，顯然與事實不符，不足採信。再者系爭房地於設定系爭抵押權前，曾設定本金最高限額新臺幣6,000,000元之抵押權予第一商業銀行，嗣由伊代為清償，並塗銷該抵押權登記後，始設定本件抵押權，上訴人對於系爭抵押權之設定亦難諉為不知。況上訴人曾委託紐大旻前來與伊洽談和解事宜，益證上訴人承認有設定系爭抵押權情事，再者抵押權登記申請書、抵押權設定契約書及土地登記簿謄本，均明載連帶務人為頌而雅公司及上訴人，足証系爭抵押權所擔保之債務包括頌而雅公司對伊所負之債務，查頌而雅公司於87年間簽署授信約定書及週轉金貸款契約向伊借款，伊已將8,500,000元撥付，上開借款債務經數次展期換約，頌而雅公司於90年
6月15日另簽署授信總約定書、綜合授信約定書辦理續借，迄至92年5月2日止，尚欠伊8,377,545元，另尚有為開發信用狀而向伊融資美金77,306元、35,003元，加計利息折合新台幣3,907,141元，合計為12,284,686元，則伊依民法第873條規定聲請拍賣抵押物，就拍賣之價金受償，乃依法行使權利，並無侵權行為或不當得利可言，前開授信總約定書、綜合授信約定書及90年6月15日之借據、本票上連帶保証人欄之蓋章固非上訴人原留印鑑，但此僅與上訴人是否願意擔任連帶保証人有關，與系爭抵押權之設定，及頌而雅公司是否積欠伊債務無涉，上訴人以上開債權憑証上之印文或署押非真正而否認頌而雅公司對伊之債務，並認伊行使抵押權不當，顯無理由等語資為抗辯。
三、經查，系爭房地原屬上訴人所有，於77年11月16日設定本金最高限額6,000,000元抵押權予第一銀行，嗣於87年6月17日月23日塗銷前開第一銀行之抵押權，日後復於90年5月15日經原審法院以92年執字第3025號拍賣抵押物強制執行程序實施拍賣，並經拍定，已於92年6月17日發給權利移轉証書與拍定人，被上訴人受償12,153,708元之事實，有土地登記簿謄本、原審91年度促字第30101號支付命令、91年度拍字第1928號民事裁定、原審法院民事執行處通知在卷可按（見原審卷㈠第36、37、9、18、176頁；原審卷㈡第97、100頁），並經原審法院及本院分別向台北市大安地政事務所調取87年收件大安字第15085號抵押權設定登記案卷、90年大安字第19770號登記案卷，77年收件大安字第49281號設定登記案及87年大安第16046號清償案件在卷（見原審卷㈠第81、181頁，本院卷第73頁），且為兩造所不爭，自堪信為真實。
四、至上訴人主張伊與被上訴人間並無任何債務關係，被上訴人所據以聲請支付命令及拍賣系爭房地之債權憑證上「甲○○」之簽名均係遭人偽造，所蓋印章亦與伊之印鑑不符，系爭抵押權之設定復未經伊同意，係遭孫善景盜用印章所為，應屬無權處分，對伊不生效力，被上訴人主張伊應就頌而雅公司對被上訴人之債務負連帶保証之責，於法無據，其實行抵押權為不當，系爭不動產業經第三人拍定，致伊受有損害，被上訴人應負賠償之責云云，則遭被上訴人所否認，並以前詞置辯，則本件應審究者乃為（一）系爭抵押權之設定是否係遭人盜用上訴人印鑑章而為？（二）上訴人應否負抵押義務人之責任？茲分述如下：
（一）系爭抵押權之設定難認係遭盜用印章而為。
1、上訴人對於本件系爭抵押權登記申請書、抵押權設定契約書上「甲○○」之印文為真正一節，並不爭執，惟主張伊經常出國，乃將印章、而雅公司之保險箱內，其印章係遭孫善景所盜用云云，然印章、不動產所有權狀由本人或有權使用人使用為常態，被人盜用為變態，系爭抵押權設定契約及登記申請書上之印鑑既為真正，倘被上訴人不能舉証証明係被人盜用，依民事訴訟法第358條之規定，該抵押權設定契約書即應推定為真正。
2、上訴人雖於本院審理中提出孫善景之自白書一紙為証（見本院卷第49頁），主張係遭孫善景所盜用云云，但查該紙自白書為私文書，應由上訴人舉証証明其為真正，且依民事訴訟法第305條第3項規定，非經兩造同意，証人不得於法院外以書狀為陳述，本件被上訴人並未同意証人孫善景於法院外以書狀為陳述，故前開自白書並不具有據力，此外並無其他任何具體証據足以証明係遭孫善景盜用。
3、至上訴人主張系爭抵押權設定時伊並不在國內，抵押權顯係遭盜用印章冒名設定云云，並提出審卷㈠第26頁），但參照上訴人之上訴人出具授信約定書與被上訴人時尚未出境（按上訴人係於87年6月5日出境），上訴人已承認該紙授信約定書上之印文為真正，雖仍主張系爭授信約定書上之印文係遭人盜蓋，依此可見上訴人之印鑑章是否遭人盜用，與上訴人有無出國無關，上訴人以其出國為由作為推論系爭抵押權之設定係遭人盜用冒名設定一節，自不足採。
4、至於上訴人主張87年6月4日之授信約定書業經鑑定其中之署押非伊所為，足証印章部分係遭盜蓋云云，惟查當時上訴人確實在國內，証人李新民在本院時已証明「…對保章是我蓋的，代表我有確認是甲○○簽字，當時有孫善景在場，另外還有人在場我不記得，甲○○的簽字是我看著他簽的，但我不認識甲○○，我是有核對的人與當時在場簽名的人是同一人」等語（見本院卷第45頁），再參以証人孫善泰在原審亦承認有簽立87年4月21之授信約定書，被上訴人有派人到公司辦理對保，有核對及証人劉振國証稱對保是李新民辦理（見原審卷㈠第135頁），則証人李新民有辦理對保手續，上訴人應係在場，應堪認定。
5、上訴人復主張伊因經常出國，故將印鑑章及不動產所有權狀寄存於孫善景所經營之頌而雅公司之保險箱內，詎孫善景可能利用伊出國之時冒用伊名義擔任頌而雅公司之連帶保証人，但伊並未在授信約定書及相關之借據、本票上簽名，尚不能以伊曾交付印章及不動產權狀於頌而雅公司及有親屬關係，即臆斷伊之用意，或認伊有令被上訴人相信之表見事實存在云云，然查：
a、依據証人孫善泰（按其自承自87年至90年為頌而雅公司之負責人）到庭証稱「我是頌而雅公司負責人，甲○○、孫善景都是我姐姐，公司是我們兄弟出錢開的，…孫善景是管理公司內部事情，…，公司財務部分都是孫善景負責」、「…公司的事情都是孫善景在處理，…，我們借錢的時候是以我與孫善景所有的私人名義不動產作抵押，…，關於向銀行借款的所有事情都是孫善景在應理，有關向銀行借款所要用的文件孫善景會拿給我簽名，因為要處理公司的事情，印章都是交給孫善景保管，因為我常常去國外，我是有授權給孫善景使用。」等語（見本院卷第42頁），可見孫善泰係為要處理公司事情，才將印章放在頌而雅公司，並授權孫善景使用，因保險箱之鑰匙是孫善景及會計小姐保有（見原審卷㈠第195頁），則孫善景持有孫善泰之印章、不動產權狀等重要文件，自其行為外觀上已足令人信其係有表見之事實，更何況被上訴人亦確有派人至頌而雅公司辦理對保手續。查上訴人係住在台灣，僅常常出國，此已據其自承認在卷（見本院卷第95頁），則上訴人將己有之印鑑章、不動產所有權狀等重要物件放在自己沒有鑰匙之頌而雅公司保險箱內，已與一般常情有違，再依據玉山銀行所檢送之87年2月27日上訴人之開戶印鑑卡（見原審卷㈡第22-23頁）、鼎富証券股份有限公司所檢送88年8月7日之開戶資料（見原審卷㈡第32-39頁）、環華証卷金融股份有限公司90年10月30日之開立証券信用交易帳戶申請表、融資融券契約書（見原審卷㈡第24-27頁），可見上訴人於87年至90年間仍陸續使用系爭印章向各家金融機構開戶，亦顯示印鑑章係由上訴人所持有中，亦與上訴人所述不符。
b、次查，証人孫善泰在原審証稱頌而雅公司於87年曾向被上訴人借款，但伊並未提供擔保設定抵押（見原審卷㈠第194頁），然依銀行業借款實務，頌而雅公司向被上訴人借款金額逾10,000,000元，銀行不可能不要求提供擔保，參以孫善泰証實頌而雅公司確實有簽署被証一（即87年4月21日之授信約定書，見原審卷㈠第56頁）及被証八（即87年6月16日之週轉金貸款契約，見原審卷㈠第145、146頁）之週轉金貸款契約，伊亦同意擔任連帶保証人，也有辦理對保手續等語在卷（見原審卷㈠第
193、194頁），觀之該契約上除孫善泰外，另由孫善景及上訴人擔任連帶保証人，則証人孫善泰對於上訴人擔任連帶保証人及提供擔保物以供銀行借款之抵押一事，實難諉為不知情，故其証稱借錢是用伊及孫善景所有之私人名義不動產作抵押，顯與事實不符，其該部分証言自難採信。
c、再查，上訴人所有之系爭不動產，早於77年11月16日即提供予孫善景向第一銀行設定本金最高限額6,000,000元抵押權，期限自77年11月14日至107年11月13日，以擔保債務人孫善景對第一銀行之債務，上訴人並擔任孫善景積欠第一銀行債務之連帶保証人等情，有抵押權設定契約書、登記申請書、其他約定事項、印鑑証明等文件在卷可稽（見本院卷第74-85頁），且為上訴人所不爭執，堪認上訴人早在77年間即已同意提供系爭不動產供孫善景作為其債務之擔保，並擔任孫善景債務之連帶保証人。又系爭第一銀行之本金最高限額抵押權於87年6月19日清償完畢，並於87年6月23日辦理塗銷抵押權登記，有塗銷登記之土地登記申請書影本在卷可按，此部分債務係由被上訴人代償，亦據被上訴人 陳明 在卷（見原審卷㈠第169頁），上訴人承認知悉向第一銀行抵押貸款及塗銷抵押之事，但不知孫善景是如何清償該筆債務云云（見原審卷㈠第169頁），然依前所述，頌而雅公司向被上訴人借款時，負責人孫善泰並未提供抵押擔保物，如未提供擔保，被上訴人何以會貸款與頌而雅公司，又何以替孫善景代償積欠第一銀行之債務？上訴人何以對於清償債務、塗銷抵押權之部分知悉，而對於借款提供擔保之部分為不知情，其主張顯與常情有違而難採信。
d、又查，上訴人既知悉第一銀行之抵押權已塗銷，如其未同意再提供不動產設定抵押以供頌而雅公司借款，系爭不動產上應係無抵押權負擔，但觀之上訴人事後於90年5月14日再提供系爭不動產設定最高限額抵押權7,000,000元予訴外人陳將之，此有90年大安字第119770號登記案在卷可稽（見原審卷㈠第181-189頁），並自稱係主動要將房屋設定給陳將之，不可能將有抵押的房屋設定給陳將之（見本院卷第95頁），則依其所述上訴人必會告訴陳將之，其抵押權順位為第一順位，足供確保其債權，但該抵押權係屬第二順位抵押權，此有土地登記謄本可按（見原審卷㈠第36、37頁），証人陳將之雖到庭証稱「…甲○○因為沒有辦法還我錢，她說要給我一個保証將房屋設定給我，…，是甲○○託他姐姐孫善敏來向我拿資料辦理設定的，…，設定抵押擔保之金額我不清楚」「設定好的他項權利証書是放在孫善敏處，沒有交付給我，…」等語（見本院卷第94頁），但查，証人陳將之自承與上訴人為世交，不僅對於上訴人之債務無法陳述借款之金額，且表示沒有催上訴人返還債務，上訴人之借款迄今都沒有返還，他項權利証書亦未由伊持有，核其所述均與一般借款及為擔保債務而設定抵押權之常情不符，其所言應係迴護上訴人之詞不足採信，觀之上訴人與陳將之於90年5月14日辦理抵押權設定後迄今，均無對系爭不動產及抵押權提出任何疑異及爭執，顯然兩人就抵押權之設定為第二順位一節均屬明知。
e、末查，証人 鈕大旻 在本院証稱「…我主動說要去銀行替他們談，看是否能用和解的方式解決債務，我與張經理談額度的問題，我的底線是9,000,000元，張經理說9,000,000元他不能決定，要問總公司，9,000,000元只是我自己說的」等語（見本院卷第99頁），而參之証人 陳建盛 所証稱「原先是建國分行的 許世芳 經理去找甲○○談，他們談到用10,000,000元來和解，我們免除甲○○的保証責任，這部分有批示下來，但是甲○○是要求清償頌而雅的全部債務，總行不同意」（見本院卷第99頁），以及被上訴人所提出之處理逾期放款報告書、批覆書影本各一紙（見原審卷㈠第118、119頁），亦足証上訴人對於提供系爭不動產設定本件抵押權一事係明知並承認其設定之效力，其雖主張友人鈕大旻係基於關心，未得伊之授權云云，但返還被上訴人之債務，不論其金額是10,000,000元或9,000,000元，均係由上訴人自己負擔，而非由鈕大旻來代為清償，故証人鈕大旻如未獲上訴人之授權，怎可能出面與被上訴人洽談用和解方式解決，且自稱伊之底線為9,000,000元，此部分証人鈕大旻所言，亦屬避就之詞，其証言不足為採。況上訴人主張孫善景盜用其印章云云，卻迄未提出刑事訴追，亦足令人存疑。
6、綜上所述，上訴人既無法舉証証明其印鑑章、所有權狀及証明有遭盜用之事實，系爭抵押權之設定契約及登記申請書即應推定為真正。況且，依上訴人於系爭抵押權設定後，復另行設定第二順位抵押權，以及與被上訴人洽談清償債務之事，亦堪認上訴人事後亦已承認系爭抵押權之效力，故其辯稱系爭抵押權係遭人無權處分，對伊不生效力，自不足採，系爭抵押權之設定應屬有效。
（二）上訴人應負抵押義務人之責任。
1、本件抵押權設定契約書上所記載之條件，包括「擔保物提供人兼債務人甲○○」「連帶債務人頌而雅公司」，故該抵押權所擔保之債務包括頌而雅公司對被上訴人之債務及上訴人本身之債務兩項。
2、經查，被上訴人所提出之90年6月15日授信總約定書、綜合授信約定書、借據及本票（見原審卷一第246-252頁）上之簽名及印文，經鑑定結果，其上簽名與上訴人簽名筆劃特徵不符，其上印文亦與確認為上訴人所有之印章印文不同，此有卷附法務部調查局93年3月30日鑑定通知書可憑（見原審卷㈡第48-50頁）。故該項文件應認非上訴人所親自簽名及蓋章，惟前開文件係屬於上訴人擔任頌而雅公司連帶保證人之文件，縱未經上訴人簽署而認為對於上訴人不生效力，亦僅被上訴人不得以上訴人為頌而雅公司之連帶保證人之執行名義去執行而己，與上訴人提供系爭房地為物上擔保之效力，及被上訴人就系爭房地實行抵押權拍得價金受償之權利，不生影響。
3、証人孫善泰已承認頌而雅公司在87年6月16日簽立週轉金貸款契約、開發信用狀融資契約，由伊擔任連帶保証人，足証頌而雅公司於87年6月16日起即有向被上訴人貸款，而且孫善泰亦承認被上訴人到公司辦過對保很多次，雖表示印章有時會在伊面前幫伊蓋，但簽名是伊自己簽（見本院卷第44頁），然依據授信約定書第二條或授信總約定書第四條，均約定「…在未經貴行同意並辦妥變更或註銷留存印鑑手續之前，立約人所留存於貴行之印鑑仍繼續有效，一切因使用原留印鑑而與貴行發生各種交易行為，均由立約人負其責任」（見原審卷㈠第57、59頁），則頌而雅公司及負責人孫善泰在未變更印鑑之前，被上訴人憑印鑑認定90年6月16日之借據及本票債權，於法並無不合，而且縱使頌而雅公司否認90年6月15日之借據及本票債務，但其對於87年6月之債務並未加否認，查頌而雅公司於87年6月間向被上訴人借款8,500,000元，迄至92年5月2日尚欠8,377,545元，有撥款傳票、放款攤還及收息紀錄查詢單可証（見原審卷㈠第111-113頁），另又向被上訴人融資美金77306、35003元，加計利息折合新台幣為3,907,141元，有進口到期日通知書、進口結匯証實書可証（見原審卷㈠第114-117頁），合計頌而雅公司積欠被上訴人債務新台幣12,284,686元屬實，則系爭抵押權對於頌而雅公司之前開債務仍負有擔保之責，在頌而雅公司清償完畢前，上訴人仍應負擔保之責。則被上訴人聲請拍賣系爭抵押物，自不構成侵權行為或不當得利，上訴人主張被上訴人應返還伊損害賠償，於法無據，不應准許。
五、綜上，上訴人主張被上訴人拍賣其所有之系爭房地受償，為侵權行為或不當得利云云，為不可採；被上訴人抗辯上訴人知悉並同意系爭抵押權之設定，則屬可採。從而，上訴人依侵權行為及不當得利之法律關係，請求被上訴人給付新臺幣13,750,000元，及自92年6月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原審所為上訴人敗訴之判決，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉証，經本院詳加審酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國94年4月20日
民事第十五庭審判長法官許正順
法官鍾任賜法官張蘭正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國94年4月21日
書記官應瑞霞附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。