裁判字號：最高法院92年台上字第6018號刑事判決
裁判日期：民國92年10月24日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決九十二年度台上字第六０一八號
上訴人臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察官被告甲○○
乙○○右上訴人因被告等違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國九十二年六月十七日第二審更審判決（九十二年度重上更㈣字第一二二號，起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十六年度偵字第二四七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
理由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○原為嘉義縣政府民政局山地行政課技士，係依據法令從事公務之人員；被告乙○○係承造嘉義縣阿里山鄉茶山村青埔橋新建工程之嘉梅營造有限公司（下稱嘉梅公司）實際負責人，並負責現場施工事宜。甲○○自民國八十四年四月十七日經嘉義縣政府指派為該茶山村青埔橋新建工程之現場監工，竟自該日起與乙○○基於共同之概括犯意聯絡：（一）由甲○○允許嘉梅公司僅在河床上填積土方作為橋板下層支撐，復於其上方用木材支撐橋樑橋板之簡易方法施工，未依合約原設計規範之兩層模板施工，每公尺節省工程費新臺幣（下同）五百五十四元，以此簡易方法施工共有二百五十公尺之範圍，因而節省十三萬八千五百元之工程費。（二）允許嘉梅公司以預拌混凝土代替合約約定之機拌混凝土，每立方公尺之預拌混凝土較機拌混凝土便宜約五百元之成本，總數量一千一百八十一點三四立方公尺之混凝土，共節省五十九萬零六百七十元之成本。（三）發現紐澤西護欄使用之混凝土強度與合約約定一：二：四之三０００磅之強度不符，每立方公尺混凝土節省二千七百五十二元，該九‧七八立方公尺計節省二萬六千九百十四元。（四）橋Ａ端右邊溝短作九公尺，每公尺之工程費一千二百元，計減省一萬零八百元。橋Ａ端左擋土牆比原設計圖樣底寬不足六十公分，且長度短少二十公尺，減省十六萬七千九百八十八元。橋Ｂ端七‧六一公尺之擋土牆比原設計圖樣頂寬不足十二公分、寬度不足一百公分、高度不足三‧二四公尺，每公尺減省一萬一千一百六十九點五七元，計減省八萬五千元。總計圖利嘉梅公司一百零一萬九千八百七十二元。該工程於八十四年十月二十七日由山地行政課課長 汪美貴 辦理驗收，被告等則共同對汪美貴隱瞞上開擅自變更施工方法及偷工減料之情事，使汪美貴無從發現隱藏性之工程弊端予以驗收通過，甲○○即於同日辦理結算核付三百二十五萬七千七百八十元之工程尾款，因而與乙○○共同圖利嘉梅公司一百零一萬九千八百七十二元。嗣於八十五年七月三十一日， 賀伯 颱風過境帶來豪雨，甫完工九月之青埔橋橋墩竟遭沖垮、橋面斷裂凹陷，經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官發現上情，認被告等共犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之依法令從事公務之人員對於監督之事務直接圖利罪嫌等情。而經審理結果，認被告等被訴之罪嫌均屬不能證明，因而撤銷第一審法院之科刑判決，改判諭知被告等均無罪。
惟查：（一）審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎，如有應行調查之證據未經依法調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱之當然違背法令。原判決以：「客觀上被告甲○○既無可能於八十四年四月十七日接任時，知悉本件工程模板部分未依合約規範採用兩層模板施工」、「以甲○○八十四年四月十七日接任，橋樑部分模板早已在八十三年間完工並付款完畢，甲○○豈有可能猶能目睹本件如何以簡易方法施工，而未以兩層模板施工，在在令人難以理解」，說明甲○○於法務部調查局嘉義縣調查站（下稱嘉義縣調查站）訊問時供認：「我接辦上述工程監工業務後，曾於八十四年四月二十二日會同曾文水庫管理局水利課及本府水利課人員至施工現場會勘，當時工程已施作至橋樑之橋板模板，但會勘結果，我發現上開工程施工作法僅在河床上填積土方，以之作為橋板下層支撐，須於其上方用木材支撐橋樑之橋板，與原設計規範之兩層模板施工方法不符，此部分可由當時會勘照片佐證」，係受調查人員事後誘導所為。惟甲○○在原審供稱：「（問：你何時發現施工與合約書不一樣？）因為會勘時有土堆在上面，八十四年四月二十二日去會勘的，當時有挖土方在上面，這不是工程的部分，這是水利課要去看土方如何處理，發現承包商違規堆放，並且開罰單給他們，並叫他們限期內清理掉」（見原審卷第一二九頁），如若屬實，是否意指甲○○於八十四年四月二十二日與嘉義縣政府及曾文水庫水利課人員前往會勘時，即因發現包商（指乙○○經營之嘉梅公司）在施工現場挖堆土方，致查悉嘉梅公司係以不符合契約約定之方法施工？所稱：「可由當時會勘照片佐證」，是否意指八十四年四月二十二日其與曾文水庫管理局水利課及嘉義縣政府水利課人員會勘施工現場時，曾當場拍攝照片？如是，以甲○○上開供述及其在偵查、第一審先後供認：「我知道未用雙層模板施工」、「（問：以上工程弊端何者事先知情？）以簡易方法施工、以預拌混凝土代機拌混凝土」（見偵查卷第五三頁、第一審卷第二二頁），可否印證其在嘉義縣調查站所供與事實相符？若仍不足以證明甲○○在嘉義縣調查站所供係出於自由意志之真實供述，即有調取嘉義縣調查站訊問甲○○之偵訊錄音帶加以勘驗及傳訊於八十四年四月二十二日會同甲○○勘驗前開施工現場之人員或調取該日會勘時拍攝之照片，根究明白之必要。本院前次發回意旨，即執原判決就與認定事實、適用法律有關且有調查必要性之上開證據，未予調查，遽以推測之詞，認甲○○在嘉義縣調查站之供述，係受調查人員事後誘導所為，難認已盡證據調查之能事。詎原審對此仍未調查、釐清，致原有證據調查未盡之瑕疵，依舊存在。（二）刑事訴訟為發現實質之真實，採直接審理及言詞審理主義，故證據資料必須經由法院以直接審理之方式加以調查。又除法律另有規定者外，證人必須到庭以言詞為陳述，如未親身到庭，僅提出書面以代陳述者，即與刑事訴訟法係採直接審理及言詞審理之本旨有違，依刑事訴訟法第一百五十九條規定，該代替陳述之文書，自不得採為判決之依據（九十二年二月六日修正公布之刑事訴訟法第一百五十九條，於本案判決後之九十二年九月一日始施行）。依原判決理由說明，乃依憑證人 柯朝文 之證述暨其提出之聲明書乙紙，認定：「本件改以填積土方作為橋板下層支撐，再於其上方用木材支撐橋樑之橋板施工，既不影響結構，而非系爭工程合約施工說明書總則第十一條所稱施工方法變更」。惟證人柯朝文在原審供稱：「（問：是否算做施工方式的變更？）本身結構物沒有變，施作方式是不一樣」、「有工地監工同意與另外施工計畫可以同意用另外方式施作」（見原審卷第一四四頁、第一四六頁），如若屬實，上開橋樑橋板支撐施工方法之變更，包商嘉梅公司除應另行提出施工計畫外，尚需徵得監工同意。此與 柯某 提出之聲明書內記載：「經本人詢問府內較有經驗及擁有土木技師資格等多位同仁後，綜合意見為施工說明書總則第十一條規定所稱施工方法，應係指工程結構物本身施工方法之變更，本案雙層模板支撐施工改為堆砌土支撐係假設工程之架設方式不同，橋樑主體結構之施工仍為場鑄之預力樑，應不屬於規定應設計變更範圍」（見原審卷第一五一頁），顯非一致。原判決採納柯朝文在原審之證述，認定本件雙層模板支撐施工改為堆砌土支撐施工，非系爭工程施工說明書總則第十一條規定所稱施工方法變更，與上引柯朝文筆錄記載之內容，不相符合。又柯朝文書具之上開聲明書，屬證人柯朝文於審判外之書面陳述，並無證據能力。原判決採納該聲明書作為判決之基礎，其採證亦於法有違。（三）原判決依憑卷內臺灣省土木技師公會鑑定報告書之記載及證人 魏江峰 證稱：「（問：結構模版與填土施工那個方式費用較高？）填土費用比較高」，即認定：乙○○使用之施工法反較原設計之施工法多支出三十三萬八千一百三十元，並無節省成本之情事（見原判決第十七頁第七行至第十六行）。然證人魏江峰之證述，並不明確，而上開鑑定報告書就此部分進行鑑定之比較說明欄復明白記載：「原請施工單位提供支出稅捐證明以供比對，惟因故未能提出，左數值僅供研判參考」，則嘉梅公司何以不能提出供比對之資料？鑑定單位僅以乙○○任實際負責人之嘉梅公司單方面出具的說明書，即認定更改之施工法反較原設計之施工法多支出三十三萬八千一百三十元（見鑑定報告書第四頁、第六四頁），是否與事實相符﹖該項鑑定結論何以又與嘉義縣政府受第一審法院囑託查覆之估算結果不同（見第一審卷第八五頁、第八六頁），攸關該項鑑定結論及證人魏江峰之證言，可否據為有利於被告等之認定，原判決就此俱未調查、釐清，即逕採納為有利於被告等之認定，自屬證據調查未盡。本院前次發回意旨，已指摘及此，茲原審就此仍未調查，以致原有證據調查未盡之違法，依然存在。檢察官上訴意旨指摘原判決違背法令，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回之原因。又原判決諭知無罪之其他部分，基於審判不可分原則，應一併發回。再者被告等行為後，貪污治罪條例第六條規定，已於九十年十一月七日修正公布，同年月九日生效，案經發回，應注意比較適用，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年十月二十四日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官林永茂法官蕭仰歸法官賴忠星法官張清埤右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年十月二十九日
Ａ