臺灣高等法院114年度上訴字第2942號刑事判決

臺灣高等法院刑事判決

114年度上訴字第2942號

上訴人

即被告許 于萱

指定辯護人 鄒萬承 律師( 法扶 律師)

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院112年度訴字第1391號，中華民國113年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵續字第221號），提起上訴，本院判決如下：

　　主　文

上訴駁回。　　　　　　　

　　事實及理由

一、本案審理範圍：

㈠、按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。是於上訴人明示僅就量刑上訴時，第二審法院即以原審所認定之犯罪事實及論罪，作為原審量刑妥適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行審理。

㈡、本件原判決以上訴人即被告 許于萱 （下稱被告）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，各判處有期徒刑5年6月、5年7月、5年10月，定應執行刑為有期徒刑6年。被告不服原判決提起上訴，經本院於審判程序詢明釐清其上訴範圍，被告當庭明示僅就原判決關於刑之部分提起上訴（見本院卷，第92頁），本案審判範圍係以原判決所認定之犯罪事實為基礎，審查原判決關於被告之量刑（含定應執行刑）部分及其裁量審酌事項是否妥適。關於被告之犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收之認定，均引用第一審判決所記載之事實、證據及理由（詳如附件）。

二、被告上訴意旨略以：依憲法法庭112年憲判字第13號及最高法院112年度台上字第3132號判決意旨，販賣第一級毒品與販賣第二級毒品若不論行為態樣與輕重，一律處以重刑，恐屬過苛，本件被告偵審階段坦承犯行，零星販售毒品給特定對象，行為之可非難性較低，被告年紀尚輕，育有2名未成年子女，應有刑法第59條之適用，原審未予適用，顯有違誤等語。

三、本件刑之減輕事由：

㈠、本件有毒品危害防制條例第17條第2項之適用：　　　　　按毒品危害防制條例第17條第2項係指偵查及歷次審判中均自白犯罪而言，祇須被告於偵、審中均曾自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。所稱自白，係指對於自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，縱使自白後有所翻異，若於偵查及審判中均曾自白，仍應依法減輕其刑（最高法院111年度台上字第81號判決意旨參照）。被告於警詢及歷次審判均自白販賣 甲基 安非他命犯行，縱於檢察官訊問時一度否認（見偵卷，第100頁），仍符合毒品危害防制條例第17條第2項之減刑要件，爰就其所犯3次販賣第二級毒品犯行，均依前揭規定減輕其刑。　

㈡、本件無毒品危害防制條例第17條第1項之適用：

　　毒品危害防制條例第17條第1項規定「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告具體供出毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此查獲所供其人、其犯行而言。查，偵查犯罪之公務員未因被告供述而查獲其甲基安非他命來源之正犯，有臺北市政府警察局南港分局114年6月5日北市警南分刑字第1143039624號函在卷可稽（見本院卷，第69頁），自無毒品危害防制條例第17條第1項之適用。

㈢、本件無刑法第59條之適用：　　　　

⑴、按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。

⑵、毒品戕害國人健康，嚴重影響社會治安，政府因而立法嚴禁任何有助於毒品擴散之行為，舉凡販賣、運輸毒品皆然，被告為思慮成熟、四肢健全之成年人，不思循正途賺錢，反而貪圖販毒獲利，無視國法販賣毒品，對於國民身體健康及社會治安之危害甚鉅，難認被告販賣毒品犯行依社會通念足以引起一般人同情；且被告所犯販賣第二級毒品罪，經依毒品危害防制條例第17條第2項減刑後，最低處斷刑已大幅降低為有期徒刑5年，無科以最低刑度猶嫌過重之情事，難認有適用刑法第59條規定之餘地。

⑶、最高法院112年度台上字第3132號判決固認販賣第二級毒品罪應參酌112年度憲判字第13號判決意旨，考量販賣行為態樣、數量、對價等，衡酌行為人違法行為之危害程度及應負責任輕重，倘認宣告最低法定刑度，尚嫌情輕法重時，應適用刑法第59條酌減其刑。然該判決乃行為人於偵審程序均否認販賣第二級毒品犯行，無法依偵審自白規定減刑，且販賣對象、次數僅有一次，販毒所得僅有新臺幣（下同）1,000元，顯與本件被告之情況有別，無從比附援引。

⑷、被告之長女於000年0月00日出生，次女則於000年0月0日出生，有個人戶籍資料在卷可按（見原審卷一，第13頁），是被告在為本件3次販賣第二級毒品犯行時，已育有1女，且次女即將誕生，其當知涉險販賣毒品，勢將面臨嚴刑峻罰，屆時身陷囹圄，骨肉分離在所難免；竟未以此為戒，仍以身試法，顯見被告行為時根本未考量到幼女恐無母親陪伴成長之隱患，未因親情羈絆而打消販毒念頭，販毒意念甚堅，則被告在執意販賣毒品時，已是棄親情於不顧，若允許被告在獲罪後，可以幼女需母親陪伴為由，適用刑法第59條減刑，無異鼓勵犯罪行為人將未成年子女執為獲邀減刑寬典之利器，難認可採。　　

四、上訴駁回之理由：　　

㈠、按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。

㈡、原審以被告所為事證明確，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，量刑時審酌被告明知甲基安非他命具有成癮性，施用者多難以自拔，時有為求施用毒品而另涉刑案，危害社會治安甚鉅，卻為求個人私利，不惜鋌而走險販賣之，應予非難；復考量被告3次販賣金額非鉅，且終能坦承犯行，犯後態度尚可，暨高中畢業之智識程度、入監前係從事服務業、經濟小康之生活狀況等情狀，分別量處有期徒刑5年6月、5年7月、5年10月，顯已就刑法第57條所列各款情狀詳為斟酌，核屬在適法範圍內行使其量刑之裁量權，其所為量刑俱未逾越法定刑度。且定應執行刑時，審酌罪責相當性、各行為彼此間之偶發性、各行為之不法與罪責程度、所侵害之法益同一、對被告施以矯正之必要性等為整體評價，定應執行刑為有期徒刑6年，符合刑法第51條第5款之規定【於各刑中之最長期即有期徒刑5年10月以上，各刑合併之刑期即有期徒刑16年11月以下】，已有適當之減讓，無違背公平正義之精神，客觀上不生裁量權濫用情形。

㈢、被告雖以前詞提起上訴，然其無刑法第59條之適用，業如前述，原審未予適用酌減其刑，核無違誤。其次，犯罪之處罰採相對罪刑法定主義，賦與法官對具體犯罪案件有其刑罰裁量權，量刑過輕，易使犯罪行為人心生僥倖，不足收儆戒及改過之效；量刑過重則易致犯罪行為人怨懟、自暴自棄，難收悅服遷善之功。被告販賣毒品獲利，違反國家杜絕毒品之法令與政策，更嚴重戕害購毒者之身體健康，自不宜僅量處最低處斷刑，以免刑罰難收懲治之效，變相鼓勵犯罪，然被告販賣毒品獲利非鉅，對象尚屬特定，核與長期倚靠販賣毒品獲取暴利之大盤毒梟有別，刑之量處亦不宜偏重，以免使被告負擔與犯罪情節不相當之罰則；原審具體參酌被告之犯罪情狀，所為刑之量處及定應執行刑俱無過重或過輕之虞，足使被告生警惕之效，亦未以實質累加方式定執行刑，使被告負擔過苛刑責。從而，被告請求適用刑法第59條，並再予以從輕量刑，為無理由，其上訴應予駁回。　

據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃于庭提起公訴，檢察官陳怡利到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　1　　日

　　　　　　　　　刑事第十九庭　審判長法　官　曾淑華　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳文貴　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　張宏任

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　洪于捷

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　2　　日

附件：

臺灣桃園地方法院刑事判決

112年度訴字第1391號

公　訴　人　臺灣桃園地方檢察署檢察官

被　　　告　許于萱　

選任辯護人　 鄭仁哲 律師(法扶律師)

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵續字第221號），本院判決如下：

　　主　文

許于萱犯如附表編號1至3「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之罪，各處如附表編號1至3「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑（含沒收）。應執行有期徒刑陸年。

　　事　實

一、許于萱明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得販賣或持有，竟基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，於附表編號1至3「交易時間」、「交易地點」欄所示之時間、地點，以如附表編號1至3「交易金額」欄所示之價格，分別販賣如附表編號1至3「重量」欄所示重量之甲基安非他命給 李佳鴻 及 蔡宜潔 。嗣因警方檢視許于萱另案查扣之iPhone8行動電話（粉色，IMEI碼：000000000000000）之通訊軟體LINE對話紀錄，始查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局南港分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

　　理　由

一、本案據以認定被告許于萱犯罪之供述證據，其中屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告及辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，揆諸刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5之規定，均有證據能力。

二、訊據被告對於販賣甲基安非他命之客觀事實，及可從中舀取部分甲基安非他命（量差）之營利意圖坦承不諱（見本院卷二第204頁、第207頁），核與證人李佳鴻於警詢、偵查及本院審理時之證述情節相符（見偵字卷第17-21頁，偵續卷第51-57頁，本院卷二第190-203頁），並有被告和李佳鴻、蔡宜潔之通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片20張在卷可稽（見偵字卷第37-55頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

　㈠罪名：

　　核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有甲基安非他命之低度行為，為販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。

　㈡罪數：

　　被告所為之三次販賣第二級毒品，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。

　㈢刑之減輕：

　⒈按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所稱於偵查及審判中自白，係指被告對於構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。苟被告於偵查及審判中均曾自白，即應依上開規定減輕其刑。並不以始終自白為必要，縱自白之前、後，有否認之辯詞，亦不影響已自白之效力（最高法院106年度台上字第402號判決意旨可資參照），其旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。被告已於警詢（見偵字卷第11-14頁）及本院審理時均自白有販賣甲基安非他命給李佳鴻和蔡宜潔之犯行，縱於偵查中一度否認有何販賣第二級毒品之情事（見偵字卷第100頁），然而揆諸上揭實務見解及說明，仍符合毒品危害防制條例第17條第2項規定之要件，均減輕其刑。

　⒉辯護人雖為被告請求依刑法第59條規定酌減其刑（見本院卷二第209頁），然而被告所犯之販賣第二級毒品罪，未見有何特殊原因與環境而為之，且本案已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，法定刑均已降低，是依被告之犯罪情狀，實難認本案有何縱科以最低度刑猶嫌過重之顯可憫恕或情輕法重情形，而無再適用刑法第59條酌減其刑之餘地，是辯護人此部分所請，尚乏有據。

　㈣量刑：

　　爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命具有成癮性，施用者多難以自拔，時有為求施用毒品而另涉刑案，其危害社會治安甚鉅，卻為求個人私利，不惜鋌而走險，應予非難；惟衡及被告三次販賣金額非鉅，且終能坦承犯行，犯後態度尚可，復酌以其高中畢業之智識程度、入監前係從事服務業、經濟小康之生活狀況（見本院卷二第208頁）等一切情狀，分別量處如附表編號1至3「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑。並本於罪責相當性之要求，在刑罰內、外部性界限範圍內，就本案整體犯罪之非難評價、各行為彼此間之偶發性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性予以綜合判斷，暨斟酌犯罪行為之不法與罪責程度、對其施以矯正之必要性，爰依法酌定其應執行之刑如主文所示，以資懲儆。

三、沒收：

　㈠被告持以聯繫李佳鴻和蔡宜潔供販賣第二級毒品所用之iPhone8行動電話1支（粉色，IMEI碼：000000000000000），已於被告另犯三人以上共同詐欺取財罪（即臺灣士林地方法院113年度審訴字第258號詐欺等案件），經臺灣士林地方檢察署檢察官執行沒收完畢，是上開行動電話既已依法處分滅失，本案已無重覆諭知沒收之必要。

　㈡被告既以如附表編號1至3「交易金額」欄所示之價格，販賣第二級毒品給李佳鴻和蔡宜潔，雖未扣案，惟既屬被告因犯罪所獲取之財物，當屬犯罪所得，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於附表編號1至3「罪名、宣告刑及沒收」欄內宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第11條前段、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官黃于庭提起公訴，檢察官蔡宜芳到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113　年　　12　　月　　26　　日

　　　　　　　　　刑事第十七庭　審判長法　官　吳軍良

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　謝長志

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林欣儒

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　趙芳媞

中　　華　　民　　國　　113　年　　12　　月　　26　　日

附錄本案論罪科刑法條全文：

毒品危害防制條例第4條

Ⅰ製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。

Ⅱ製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。

Ⅲ製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

Ⅳ製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

Ⅴ製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。

Ⅵ前五項之未遂犯罰之。

附表：