裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上易字第153號刑事判決
裁判日期：民國96年04月24日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上易字第153號上訴人即被告乙○○上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院95年度易緝字第564號中華民國95年12月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署91年度偵字第20628號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將第三人之物交付，處有期徒刑捌月。
事實
一、乙○○前曾於民國87年迄89年間任職於「大熏煙酒股份有限公司」（以下簡稱『大熏公司』）期間，曾犯連續業務侵占罪，經原審於90年4月18日以90年度易字第938號判決處有期徒刑7月，緩刑2年確定。詎仍不知悔改，其明知自己並無資力，乃基於意圖為自己不法所有，詐取「同懋公司」香菸之概括犯意，先於91年6月13日，利用駕駛「大熏公司」貨車載送價值新臺幣（下同）106,000元之香菸至「同懋公司」之機會，偽以「大熏公司」名義，佯向經營「同懋公司」之 黃永吉 （黃永吉之妻即同懋公司登記負責人甲○○亦在場）表示調取國產「長壽」香菸500條及「大衛」300條，總價額309,200元，並稱將來再以所交付之貨物抵償上開款項云云，黃永吉不知有詐，乃予以同意，並以「大熏」名義出具估價單於乙○○簽收，而由甲○○將上開數量之香菸交付予乙○○受領後，載運離去得逞。其後，於翌日，復以同一手法，向黃永吉（甲○○亦在場）表示調取國產「長壽─硬」香菸300條及「長壽─白」500條，總價額254,420元，黃永吉仍陷於錯誤，而如數交付該菸貨，乙○○得手後，即載運離去。乙○○於取得上開二宗菸貨後，隨即出售得款花用完盡，迄未賠付「同懋公司」之損失。
二、案經同懋公司負責人甲○○訴由臺中縣警察局霧峰分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○（以下簡稱被告）對於證人甲○○、 王紹勳 於警詢時之陳述，俱不爭執其證據能力，經核上開陳述作成時之情況認為適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得為本案之證據。
二、訊據被告固坦承有先後二次於上開時、地向「同懋公司」調取價額共563,650元之國產香菸，迄未償付任何價款之情事，惟 矢口 否認其詐欺犯行，辯稱：伊係私自向「同懋公司」調貨，並非以「大熏公司」名義，先前甲○○即曾要求代為銷貨云云。經查：㈠被告先於91年6月13日向「同懋公司」調取「長壽」香菸500條及「大衛」300條，總價額309,200元；復於翌日調取國產「長壽─硬」香菸300條及「長壽─白」500條，總價額254,420元之事實，除據被告供承在卷外，並經證人即「同懋公司」負責人黃永吉及其妻甲○○證述屬實在卷，復有估價單影本卷附可憑(見92年度偵緝字第800號偵查卷第37頁)。㈡依據證人黃永吉、甲○○於95年11月23日原審審理時分別結證陳稱：「（被告當天是以公司或他個人名義向你們調貨？）是以公司名義，他是上班時間又開公司車來的。」、「（當天是你或黃永吉與被告接洽調貨事宜？）價格都是黃永吉開給被告的，我是去點貨並負責收款。」、「（當時六月十三及十四日被告有否說是以他個人名義向你們調貨？）我沒有聽到。」、「（被告有否曾以他個人名義向你們調貨？）沒有．．．．」、「（被告是否曾以他個人名義向黃永吉調貨？）應該沒有，大部分他們交易講話我都在旁邊，除非有時我去點貨。」、「（你們公司與大熏公司公司往來，是與大熏公司何人接觸？）只有與被告接觸．．．」、「（九十一年六月十三日當天被告有否替大熏公司送貨給你們？）是，他送大熏公司貨來同時向我們調貨。」、「（第一次被告向你們調貨如何說的？）當時我與我先生都在，被告在我們同懋公司說大熏公司要一些硬長壽及白長壽，我們價格便宜，他可不可以調一些回去給公司。」、「（被告第一次要調貨時有否說該調貨的款項如何處理？）被告來時只是談要調貨但沒有買，再下一次來調貨時我們當場互相對帳，貨就給被告領回去。當天我沒有給被告現金。」、「（六月十三及十四日被告向你們調貨時他如何說？）六月十三日被告也有載貨來，抵銷貨款後，被告又說公司要貨，又載貨回去。六月十四日被告又來店內，我先生問被告你要來為何沒有先問我們要何貨順便載來，被告回答他是順路過來。」、「（之前被告以有否他個人名義調貨？）沒有，照正常我們不會給他欠那麼多錢，因為被告一個月才三萬多，我們認為沒有擔保，不會讓他載那麼多貨走。」（以
上證人甲○○證詞見原審卷第58頁至62頁)；「（九十一年六月十三及十四日我是以公司或個人名義向你調貨？）．．．．．．六月十三日被告是以大熏公司名義向我們調貨，依我們想法被告一個月薪水沒有多少，我們不可能讓他調數量較大的貨。」、「（記否九十一年六月十三日之前那晚是在台中的環中路路邊交貨給我，你說你剛好要到台中，順便載貨給我？）我不記得，有印象好像被告有要貨，被告在台中我順便要去台中載貨過去，被告當時是開個人車，若有我們也是現金交易，路邊交易與六月十三日、十四當天被告以大熏公司名義調貨無關。」、「（我是否要調貨前會先打電話給你？）你都是到我們公司來問有否貨，並說公司要調貨，沒有先以電話調貨，都是前一天在我們公司先問有否貨，隔天才載公司貨來抵銷。」、「（你們與大熏公司往來與何業務接洽？）與被告接洽。」、「（被告到底有否以他私人名義向你調貨？）沒有。」、「（提示偵緝卷三十七頁估價單兩張，何人所開？該兩張是我本人開的。」（以上證人甲○○證詞見原審卷第63頁至65頁）。揆之上開估價單之台照欄，黃永吉係以填載「大熏」名義，並經被告於其上簽領等情，衡之事理，若被告以個人名義向「同懋公司」調貨，證人黃永吉當以被告名義，而非「大熏公司」填載估價單，且被告倘非以「大熏公司」名義向「同懋公司」調貨，亦無在「大熏公司」為買受人名義之估價單上簽領之理。堪認證人黃永吉、甲○○證稱：被告係以「大熏公司」名義調貨乙節屬實，堪以採信。㈢參之被告偽以「大熏公司」名義向「同懋公司」調得上開香菸後，即予以轉售得款五十幾萬，供作私用，迄未償還「同懋公司」之損失等情，已據被告於原審95年11月23日及本院96年4月10日審理時供明在卷（見原審卷第70頁及本院卷第27頁）。再被告於6月14日調貨之後第3天即同月17日即自「大熏公司」離職不知去向之事實，並經證人即「大熏公司」負責人王紹勳於警詢時證述在卷（見警卷第9頁反面）。足認被告於91年6月13日向「同懋公司」調取香菸伊始，即明知自己並無資力，而基於意圖為自己不法所有之概括犯意，接連二日向「同懋公司」詐取香菸，要屬無訛。㈣綜上事證情況，本案被告詐欺取財犯行，事證明確，足以認定，自應依法論科。
三、查被告行為後，刑法業於94年1月7日修正，同年2月2日公布，於95年7月1日施行。刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議可資參照。
茲就本案涉及刑法修正施行前、後相關規定之事項，說明如次：㈠刑法第339條第1項之詐欺取財罪，該法定刑定有一千元以下之罰金刑，然被告行為後，於95年6月14日增訂之刑法施行法第1條之1規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」，且94年2月2日公布95年7月1日施行之刑法第33條第5款修正為：「主刑之種類如下：．．．五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，是依修正後之法律，刑法第339條第1項之詐欺取財罪，所得科處之罰金刑分別最高均為新臺幣3萬元、最低均為新臺幣1千元；而被告行為時適用之罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定：「依法律應處罰金、罰鍰者，就其原定數額得提高為二倍至十倍。但法律已依一定比率規定罰金或罰鍰之數額或倍數者，依其規定」、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定：「現行法規所定金額之貨幣單位為圓、銀元或元者，以新臺幣之三倍折算之」，及修正前刑法第三十三條第五款規定：「主刑之種類如下：．．．五、罰金：一元以上」。是依行為時之法律，刑法第339條第1項之詐欺取財罪，所得科處之罰金刑最高為新臺幣3萬元，最低均為新臺幣30元。因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，自以被告行為時之舊法即依修正前刑法第三十三條第五款，並配合罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，對被告為有利。㈡被告行為後，刑法第56條之連續犯規定，業修正刪除，失其效力，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。㈢綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項前段、但書規定之「從舊從輕」原則，綜其全部罪刑之比較，自應一體適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定及原罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定，予以論處。
三、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告上開詐欺犯行，係基於向「同懋公司」詐取香菸之犯意，而對在場之該公司之經營者黃永吉及甲○○實施之，受害者係「同懋公司」，並非黃永吉與甲○○二人，屬單純一罪。再被告係利用「大熏公司」員工送貨予「同懋公司」之機會，偽以「大熏公司」名義向「同懋公司」調貨，其所為之調貨行為，並非基於「大熏公司」授權而處理之事務，自無對「大熏公司」犯背信罪可言。是檢察官起訴書認定被告上開所為，尚涉犯刑法第342條第1項之背信罪，容有未洽，因檢察官認被告所犯背信罪與上開詐欺罪二罪間具有想像競合犯之關係，爰不另為無罪之諭知。又被告詐取「同懋公司」之財物係向在場之該公司經營者即黃永吉及甲○○二人實施之，檢察官認僅對甲○○為之，顯有錯誤，因屬同一犯罪事實，本院自得逕行認定之。被告先後二次詐欺取財犯行，時間緊接，手段相同，且觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，自應適用修正前刑法第56條之規定，論以一罪，並加重其刑。原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟：㈠被告實施詐欺之對象係「同懋公司」，而對該公司之經營者黃永吉及甲○○實施之，受害者係「同懋公司」，並非黃永吉與甲○○二人，屬單純一罪，原審判決認定被告所為詐欺犯行成立想像競合犯，容有未洽。㈡被告佯以「大熏公司」名義向「同懋公司」調貨之行為，並非為「大熏公司」處理事理，自無對「大熏公司」犯背信罪可言，原審認定被告所為尚犯刑法第342條第1項之背信罪，自欠允當。㈢原審判決理由第一項敘明被告否認犯行之辯解，而於第三項則載稱被告「犯後尚知坦承犯行」云云，顯屬理由矛盾。是以被告上訴仍執前情詞指摘原審判決不當，並請求從輕量刑云云，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告所為不惟損害「同懋公司」之財產利益，抑且破壞「大熏公司」與「同懋公司」之信賴關係，影響其等正常之交易關係，再詐取之價額高達50餘萬元，且迄未償還「同懋公司」之損失，衡其行為之惡性非屬輕微，自不容輕縱，始符公允，又參酌被告前已有業務侵占，經法院宣告緩刑之前科紀錄，素行不佳，及其犯罪動機、犯罪實施之手法、犯後之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。被告上訴意旨請求撤銷原審判決，從輕量刑，並宣告緩刑云云，然衡之被告前曾犯連續業務侵占罪，經判處有期徒刑7月，緩刑2年確定，竟不知悔悟，復再犯本案，自不宜諭知6月以下之有期徒刑，並宣告緩刑，始符用法之平，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第第369條第1項前段、第364條、第299條第1項，刑法第2條第1項前段、第339條第1項、修正前刑法第56條，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國96年4月24日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官廖柏基法官蔡紹良上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官巫丞晏中華民國96年4月24日附錄論罪科刑法條：中華民國刑法第339條第1項(普通詐欺罪)意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。